董事会超期任职在过去虽有发生，但并不显著。近两年随着资本市场的快速发展，上市公司资本运作行为频繁，董事会超期任职有蔓延的趋势并已成为我国A股上市公司在公司治理方面存在的典型问题之一。如何看待董事会超期任职这一现象并对其加以规范是完善我国公司治理的一项重要内容。

　　一、董事会超期任职现象的成因

　　董事任期是指担任董事职务的时间限制。我国《公司法》规定，股份有限公司董事每届法定任期最高年限为三年，公司章程可以规定短于三年的任期，董事任期届满或者辞职其职责自动终止。但在出现董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的情形，为保证公司正常运营，原董事需继续履行职责，董事会超期任职现象由此产生。上市公司董事会超期任职多数源自董事任期届满未及时改选，究其根本原因，主要是资本链条上相关利益各方激烈博弈，对控制权的争夺白热化的结果。一般地，董事会超期任职主要出自以下几方面原因：

　　1、资产重组影响了董事会正常换届。部分公司由于进行（或拟进行）资产重组，为了保证资产重组事宜的连续性，任期届满的原董事会通常会“超期服役”，导致董事会没能按时换届。

　　2、股权转让影响了董事会正常换届。部分公司股东有意转让股权甚至控股权，因而怠于履行股东职责，部分公司正处于股权转让过程中，由于各种原因导致股权转让协议未能得到切实履行或出现纠纷，股东地位的不确定导致董事会不能正常换届从而超期任职。

　　3、股东间的矛盾影响了董事会正常换届。对部分股权分散，大股东间持股比例接近的公司而言，如果股东间存在矛盾，对公司控制的争夺就会表现为对董事会控制权的争夺。一旦股东在董事人选上达不成一致，势必影响董事会正常换届。

　　4、内部人控制影响了董事会正常换届。由于公司被内部人控制，股东对董事会乃至公司的控制权被削弱或被剥夺，现行董事会和管理层主观上有意造成董事会无限期超期任职。这类公司的经营风险和道德风险不容忽视。

　　二、董事会超期任职行为的法律效力研究

　　（一）欧美等国关于董事超期任职行为的规定

　　美国、法国、日本等国家立法上对董事超期任职的行为都是认可的，相关法律规定在新的董事就职前，任期届满的董事仍应担任董事职务或承担董事的义务。美国《示范公司法》（修订本）8.05条e款规定，即使董事的任期已终止，但是在他的接班人被选出来并具备合格条件之前或在董事人数减少之前，他仍应该继续担任；《日本商法典》第258条规定，未达到法律或章程规定的董事人数的场合，因任期届满或退任的董事，在新选任的董事就职前仍负有董事义务。

　　作为英美法系代表之一的英国和作为大陆法系代表之一的德国没有在立法上对董事超期任职做出规定，主要是由于上述两国有关董事产生的途径是多元化的，并不只局限于股东会或股东大会， 一旦董事任期届满，随时都可以有新的董事补充。由于董事超期任职现象比较少见，因而就无予以特别规定的必要。英国《1948年公司法》附表A第95条规定，董事会有权随时委任任何人为董事，或为了填补暂时的空缺，或是为了增加现有的董事人数。附表A第89条规定，除第一届董事外，在以后的每届股东大会上仅有1/3的董事退职。所以，一旦有董事在股东大会召开前任期届满，任期未满的其他董事可以立即任命董事填补空缺，从而使任期届满的董事超期任职的现象发生的概率微乎其微；《德国股份公司法》第84条规定，董事会成员由监事会任命。第110条规定，每一名监事会成员或董事会均可以在说明理由和目的的情况下，要求监事会主席立即召集监事会会议。会议必须在召集之后的两周内举行。由于《德国股份公司法》规定的监事会人数在3-21人之间，监事会召开方便，一旦有董事任期届满，可以及时召开监事会任命新董事，董事超期任职的可能性极小。同时，《德国股份公司法》第85条规定，在紧急情况下，法院可以根据股东的申请任命董事。

　　（二）我国对董事超期任职行为的规定

　　对于董事会超期任职行为的法律效力问题，我国《公司法》和中国证监会《上市公司章程指引》都有间接规定，对董事超期任职行为予以认可。

　　1、法律层面对董事会超期任职效力的肯定

　　《公司法》第46条规定，“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”据此，无论是由于董事任期届满未及时改选造成董事会超期任职，还是由于董事在任期内辞职而导致董事会人数低于法定人数造成的超期，在新的董事（会）改选就任前，原董事必须留任以继续履行职责。此条可视作对董事会超期任职效力的间接肯定。

　　2、规范性文件对董事会超期任职效力的认可

　　《上市公司章程指引》第96条规定：“董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当按照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务”。此条规定与《公司法》第46条相衔接，在调整上市公司的规范性文件层面，同样对董事会超期任职行为给予间接认可。

　　3、法理层面对董事会超期任职效力的探讨

　　肯定董事会超期任职法律效力的立法初衷在于保障公司的正常运营，避免因董事会到期、无法履行职权，出现公司管理的真空状态，体现了对公司、部分股东及公司外部第三人的现实利益的保护，具有一定的合理性。但凡事过犹不及，不加限制的肯定董事会超期任职的效力，却未体现出对公司及股东长远利益的关注。如果允许董事会无限期超期任职，表面上看妨碍了股东选举董事的自由，在更深层次上则剥夺了股东对董事会乃至公司的控制权。在两权分离的公司治理模式下，股东对公司的控制主要体现为选举代理人即董事，间接参与公司的经营管理，最终达到实现公司盈利，参与盈余分配的目的，所以股东的董事选举权是股东对公司经营阶层人事控制的需要，是股东监督公司管理层忠诚、勤勉履行职责的重要手段。在衡平公司经营连续性和股东选举权的前提下，应肯定一定期限内董事会超期任职的效力，但也应避免董事会无限期超期任职情况的出现。

　　三、现行法律体系下董事会超期任职的救济措施

　　董事会超期任职问题的最终解决需要召开股东大会，股东积极行使表决权，完成董事会换届。我国《公司法》赋予了股东股东大会自行召集权、提案权等实体权利，消除了股东自行召集股东大会，提出选举董事议案的法律障碍。同时《公司法》还规定了累积投票、委托投票等制度，在董事会超期任职侵害公司或股东利益的情况下，股东可以集中投票或征集投票权改选董事会，还可以通过诉讼途径寻求司法救济。

　　（一）股东大会自行召集权

　　《公司法》第102条规定，“董事会不能履行或不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东可以自选召集和主持。”在由于内部人控制，股东对董事会乃至公司的控制权被削弱或被剥夺，原管理层主观上故意造成董事会超期任职的情况下，符合条件的股东可以根据本条规定，自行召集股东大会，选举董事，完成换届。

　　（二）股东提案权

　　《公司法》103条规定，“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”据此，理论上在控股股东无法推选出董事候选人，董事会不能提出选举董事议案的情况下，符合条件的少数股东可以自行提出选举董事的议案，继而在股东大会上表决通过议案，解决董事会超期任职问题。但在具体操作过程中却很难实施。主要原因在于现实中上市公司大股东大多一股独大，其地位其他中小股东难以撼动。中小股东虽有提案权，但其提案在股东大会上通过的可能性微乎其微。

　　（三）累积投票制度

　　《公司法》第106条规定，“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”累积投票制的采用，能够使中小股东选出代表自己利益的董事，避免大股东利用表决权优势垄断全部董事的选任，充分保护了中小股东利益。

　　（四）代理投票制度

　　《公司法》第107条规定，“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”由于上市公司小股东股份少、人数多，而且比较分散，很多股东不愿为出席股东大会支付时间和金钱成本，也有部分股东由于客观原因无法出席股东大会，从而导致分散的股权无法行使表决权，代理投票制度的确立初衷在于帮助小股东实现其意志，维护其合法权益，特别是在董事选举过程中，可以适度平衡大股东和小股东的相差悬殊的表决权。

　　（五）股东请诉权和股东代表诉讼权

　　《公司法》第152条规定了公司利益受到侵害时，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以行使请诉权和股东代表诉讼权。这一规定对上市公司董事会任期内和超期任职过程中所实施的行为进行了限制并对其他股东利益进行了保护，一旦出现董事损害公司利益的情况，上市公司的股东可以请求监事会向人民法院提起诉讼，也可以在监事会不履行（或拒绝）诉讼或者情况紧急时，由符合条件的股东行使代表诉讼权，追究侵权董事的法律责任，维护公司利益。

　　（六）股东直接诉讼权

　　《公司法》第22条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。在董事会超期任职期间，如董事会、股东大会的召集程序、决议内容和表决方式违反法律、法规或公司章程规定，或者因董事会的违法违规行为损害了股东利益，股东可以根据上述两条的规定提起直接诉讼，以维护自身合法权益。

　　四、对董事会超期任职行为的监管对策

　　现行法律法规虽对董事会超期任职行为的法律效力予以承认，并规定了相关的救济措施，但在两权分离、所有者缺位、一股独大和内部人控制等交织并存的国内证券市场，如何对董事会超期任职进行有效监管仍是一项现实而又紧迫的课题。

　　1、通过提高股东的权利意识，解决董事会超期任职问题。董事会超期任职，直接侵害了股东选举董事的权利，在我国现行法律对股东实体权利和救济权利规定相对完备的情况下，应该提高股东的权利意识，确保各项权利得到切实行使，使股东充分认识到自己是公司的最终所有者，积极行使董事选举权，同时对董事会超期任职形成有力的内部监督。

　　2、通过公司自律解决董事会超期任职问题。引导、督促公司修改公司章程，在章程中规定董事会超期的最长时限以避免无限期超期现象的发生。

　　3、通过行政手段，完善相关规则解决董事会超期任职问题。一是可以将资产重组、股权激励等行政审批许可事项与公司治理挂钩，对存在董事会超期任职公司的相关申请不予受理。二是如果董事会超期任职的责任在股东方，可以限制该股东的股东权力直至问题解决。三是制定和完善累积投票和征集投票权的规则。我国《公司法》对于上市公司选举董事、监事规定可以实行累积投票制度，规定较为笼统，约束力不强，监管部门可以通过制定规则的形式，更好地发挥累积投票制的功能。征集投票权与代理投票制度相似，制定相应规则可以使有意愿改选董事会的股东通过征集其他股东的表决权，从而提高表决力，达到改选的目的。四是将上市公司股东大会网络投票制度的适用范围扩大到董事、监事选举。目前上市公司再融资（包括配股、增发新股、发行可转债）、重大资产重组、以股抵债、分拆境外上市等五类事项必须提交股东大会网络投票，这一规定提高了中小股东参加股东大会的积极性，也一定程度上限制了大股东的控制权。为了充分保护中小股东在选举上市公司管理者方面的话语权，建议监管部门通过完善规则的形式，将上市公司股东大会网络投票制度扩大适用于董事、监事的选举。

　　4、完善相关法律法规解决董事会超期任职问题。现行法律法规对董事会无限期超期行为未规定相应的限制和处罚措施。建议修改相关法律法规予以完善。

　　(作者单位:吉林证监局)