证券时报多媒体数字报

证券时报记者 文 雨

　　来信选登

　　2010年6月，A公司原第一大股东将部分股份公开征集转让，后被B公司摘牌受让。受让股份后，B公司承诺实现A公司当年扭亏，但结果却让人眼镜大跌。今年10月，A公司因业绩不佳变身ST。据相关人士透露，A公司在摘牌时信誓旦旦承诺，使得众多中小股东深受其害。突然遭遇此次巨变，令其损失惨重。希望能认真核查。

　　——某股民

　　证券时报网(www.stcn.com）维权频道中“我要维权”栏目，有股民对上市公司股东承诺实现扭亏的说法提出质疑。2010年6月，B公司受让A公司股份后，曾承诺实现公司扭亏。但今年10月，公司却因业绩不佳变身ST。此类重大性的预测性信息披露是否构成虚假陈述？股民是否能够直接追究相关股东，或上市公司相应的民事责任呢？

　　行为主体：

　　包括控股股东或实际控制人

　　证券时报记者：从上述股民的提问看，“B公司承诺实现A公司当年扭亏”的事实及行为性质是问题关键。以往的虚假陈述证券民事案件中，投资人多以上市公司为被告，且最终承担民事赔偿责任的都是上市公司。而本案却很有特色，上市公司的股东成为主角。

　　应该说，B公司的承诺性质为盈利性预测信息披露。与事实不符合的预测性披露是否可能转化为虚假陈述？其转换的首要条件又有哪些呢？针对此，维权信箱对北京市大成律师事务所陶雨生律师进行采访。

　　陶雨生律师：本案中，“承诺实现A公司当年扭亏”的主体并非上市公司，而是其股东B公司。本案中，B公司是否应当承担虚假陈述的证券侵权民事责任应当从以下问题考虑。与事实不符合的预测性信息披露可能转化为虚假陈述，但其转换的首要条件是，虚假陈述的主体是否包含这种预测性信息披露行为人。

　　根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《司法解释》）的规定，虚假陈述的主体是“虚假陈述行为人”。《司法解释》第七条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人”。

　　因此，本案中B公司在受让原第一大股东所持公司股份之后，已经成为《司法解释》第七条规定的“控股股东”或“实际控制人”。因此，B公司应当按照《证券法》及相关法律法规依法履行信息披露义务。如果B公司违反信息披露义务，则根据《司法解释》第一条“本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件”之规定，购买A公司股票的投资者有权对B公司提起虚假陈述证券民事赔偿。

　　行为界定：

　　预测性信息披露属错误预测

　　证券时报记者：本案中，股民提出问题的焦点在于B公司“承诺实现A公司当年扭亏”上。因此，“承诺实现A公司当年扭亏”是否属于符合《司法解释》中规定的虚假陈述行为界定呢？

　　陶雨生律师：其实，这是非常关键的法律问题。从英美的立法来看，证券虚假陈述主要包括不实型虚假陈述、遗漏型虚假陈述、误导型虚假陈述、错误预测。而目前国内《司法解释》第十七条对于虚假记载、误导性陈述、重大遗漏均有定义，但对于“错误预测”并没有明确规定。本案中“承诺实现A公司当年扭亏”与虚假记载、误导性陈述、重大遗漏均不能完全吻合，却恰恰与“错误预测”直接相关。既然能够“承诺”扭亏，则必然能够对于公司的业绩进行事先预测。

　　预测性信息披露是信息披露制度在20世纪70年代以后出现的新事物。预测性信息披露对整个证券市场都有很大的益处，它可以提醒投资者注意将要发生的一切，并使其做好充分准备，从而提前释放证券利好、或利空的影响，减小证券市场的巨大波动。比如本案中，理论分析，如果B公司承诺属实，那么投资者必然会提前买进A公司股票，提前分享扭亏为盈的财务报告公布后，股价大幅上扬带来的收益。

　　从国外的法律制度看，一般来说，预测性信息主要包括以下五个方面内容：对利润、收入（或亏损）、每股盈利（或亏损）、资本成本、股红、资金结构或其他财务事项预测的陈述；公司管理者对未来运营的计划与目标的陈述，包括有关发行人产品或服务的计划与目标；对未来经济表现的陈述，包括管理者在对财务状态分析与讨论中的任何陈述；任何对上述事项所依据的假设前提及其相关事项的陈述；任何证券管理机构可能要求对上述事项预测与估计的陈述等。本案中，B公司的承诺内容正是对于上市公司利润等财务事项的预测，而且该预测比较肯定。从法理上看，B公司“承诺”与事实出现重大出入的行为性质，很可能认定为虚假陈述。

　　适时建立民事责任追究制度

　　证券时报记者：目前来看，对于预测性信息披露的违法违规行为，我国目前仍未走出以行政处罚替代民事责任的格局。对于民事赔偿和救济的制度性规定，您有哪些建议和意见呢？

　　陶雨生律师：从本案来看，证券民事赔偿立法的进步，尤其是《司法解释》的修订及完善的空间还是非常大的。目前国内立法对于预测信息披露的义务没有系统性的明确要求，只有个别规范性文件有所规定，比如《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》对上市公司盈利预测、发展规划等预测性信息进行了相应的要求。

　　当然，对预测信息披露制度进行立法需要较为高超的立法技术，比如关于“预测与事实出现重大出入”中的“重大”如何解释、如何界定、采取何种标准，是否应当考虑预测者的主观状态，是否应当考虑预测信息的合理事实基础以及在诉讼程序中的举证责任如何分配等，均需要在立法中予以明确。