证券时报多媒体数字报

　　某种程度上看，香港发生“雷曼迷你债券风波”可以视为内地银行理财产品“零收益或负收益风波”的升级版。只不过，内地金融消费者因现阶段市场开放程度的有限，避免了在金融危机过程中遭遇更大损失，而在香港则引发了一起公众事件。从金融法律制度建设的视角来看，金融消费者保护无疑是一个被忽视的角落。然而，正是这一块短板，有可能造成市场参与者之间权利义务的不平衡，及整个金融体系乃至社会生活的稳定性。

　　对于金融机构各类委托理财协议中的“保本”或“保息”约定的有效性，司法界和理论界一直存在不同看法。一方面，作为意思自治原则的体现，交易双方的自由约定应当得到法律尊重；但另一方面，出于金融机构稳健经营的考虑，监管当局对于这类“保本保息承诺”条款的有效性采取了较为审慎的态度。

　　从目前分散在不同法律文本中的规范和实践中的监管要求来看，证券公司客户资产管理、基金专户理财、货币市场基金、信托投资产品以及投资连接保险等理财产品，是不允许存在“保底”条款的。而证券投资基金则是被有条件地允许存在“保底”条款，前提是通过监管部门的审批（目前已有保本型证券投资基金）；而兼具保险和投资功能的万能寿险则没有受到限制。

　　至于商业银行个人理财产品协议中的“保本保息”条款的合法性，监管机构最初是持反对态度。银监会在2004年12月曾经下发过一个内部文件，要求一切金融交易应遵守诚信原则，依法进行，银行代客理财业务不得承诺保底收益，更不能承诺固定收益。它只能有一个预期收益，而收益的风险当由投资者自负。

　　可能是考虑到在投资心态尚不成熟的中国金融市场上，金融消费者对于“保底”承诺有着特别偏好。银监会在2004年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中规定，“按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划”。保证收益理财计划，是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划（既保本又保息）。而非保证收益理财计划又可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。保本浮动收益理财计划，是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划（保本不保息）。非保本浮动收益理财计划，是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划（既不保本也不保息）。

　　但同时《暂行办法》要求，商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。附加条件可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险，应由客户承担。在许可程序方面，《暂行办法》对于保证收益理财计划，及为开展个人理财业务而设计具有保证收益性质的新投资性产品设置了审批程序，而其他理财产品的推出只需履行报告义务。

　　基于以上背景，在未来的制度演进过程中，有意识地强化金融消费者保护理念理所当然。首先，应当突破既有私法自治框架，融入更多监管因素，减少交易各方之间的信息不对称程度；其次，应当明确风险分配的法律原则，确保金融机构的合规经营；最后，应当在立法上明确厘清金融理财产品的定性，从而降低金融交易的法律风险，减少争议发生的频率。　（作者单位：上海交通大学凯原法学院）