证券时报多媒体数字报

　　编者按：从2001年最高人民法院颁布虚假陈述民事赔偿司法解释以来的10年间，证券民事赔偿在中国取得积极的进展，但也存在一些亟待完善之处。

　　有鉴于此，近日，由安徽文得律师事务所承办的证券市场投资者保护律师论坛研讨会在合肥隆重举行。本次论坛研讨会，是继石家庄、北京、福州、无锡、长沙会议之后的第六次会议。

　　本次研讨会集中了全国证券市场投资者保护领域的近20名精英律师，他们针对当前证券侵权案件中的系统风险界定等热、难点问题，提出一份请求最高院尽快出台证券侵权民事赔偿司法解释的律师建议。研讨会还倡议成立创业板专利欺诈维权律师协作团，在保护投资者与权利相对人利益的同时，净化创业板的市场环境。

　　北京大成律师事务所合伙人陶雨生

　　*ST九发债权申报

　　引发新课题

　　据悉，自2008年9月11日，因*ST九发虚假陈述行为而遭受财产损失的第一批33名投资者，委托大成律师事务所陶雨生律师将起诉送至青岛市中级人民法院，法院于同日正式立案，标志着该公司虚假陈述民事赔偿正式进入司法程序。

　　根据《企业破产法》第四十七条“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报”之规定，陶雨生律师将已立案的33名原告和尚未立案的37名原告按照诉讼请求金额，向*ST九发的破产管理人申报债权，并于2008年11月4日列席了公司第一次债权人会议。但是，公司破产管理人以“该案为司法解释确定的专属管辖，烟台中院无该类案件的管辖权，需请示上级法院”为由，暂时予以搁置。

　　陶雨生律师表示，破产管理人的此种做法明显违背了《企业破产法》第四十七条之规定。根据《破产法》第五十六条“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”规定，由于立案的33名原告和尚未立案的37名原告没有成功申报债权或补充申报债权，因此，导致上述70名原告在破产重整程序中无法正常行使债权人权利，剥夺了他们相应的表决权。

　　业内人士指出，由于*ST九发案是我国首例进入破产重整程序的虚假陈述证券民事赔偿案，也是2007年《企业破产法》实施以来，首个涉及《企业破产法》适用问题的证券民事赔偿案，因此，给*ST九发上市公司、破产管理人、人民法院以及当地政府及证券监管部门均提出了新的课题。陶雨生律师称，尽管此次*ST九发案在破产重整过程中对受损投资者申报债权问题的处理尚不成熟，但毕竟在企业破产重整与证券民事赔偿两类截然不同的法律关系交织过程中进行了有益的探索。

　　河北功成律师事务所主任薛洪增

　　股指变化不能证明

　　系统风险存在

　　最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中首次提到证券市场系统风险，并在第十九条中规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”。但无论是《证券法》，还是最高法院上述司法解释，都没有就何为证券市场系统风险给出明确的概念。学术界通常认为，证券市场系统风险是指由于某种因素的影响和变化导致股市上所有股票价格的下跌，从而给股票持有人带来损失的可能性。在司法实践中，人民法院通常以大盘指数作为衡量证券市场系统风险的标准，被告往往也以此来主张免责。

　　实际上，大盘指数并不能准确揭示证券市场系统风险的存在。这是因为，首先，证券市场股票指数繁多，无法用单一指数来衡量系统风险。如在A股中，就有上证指数、上证50、深证综指等各种指数449种之多。这些指数每天变化各不相同，根本无法用某个指数代表大盘系统风险；其次，每个大盘指数都是由不同的样本股组成，非样本股涨跌数据并不在该指数中体现，故某个股票指数的涨跌与非样本股没有关系；第三，大盘指数的涨跌方向和幅度，并不代表个股涨跌。由此可见，股票指数的变化不能表明证券市场系统风险的存在。在虚假陈述民事赔偿案件中，作为虚假陈述行为人的被告不能充分证明投资者的损失系由证券市场系统风险造成，人民法院以大盘指数扣除系统风险显然也于法无据。

　　北京齐致律师事务所济南分所刘英新

　　破产重整案件中

　　存在法律空白

　　由于《破产法》的一些规定过于原则或没有明确规定，在破产重整案件的实践中，主导案件的相关利益方常常会发生利用这些法律的空白任意解释或任意适用法律原则性条款，从而造成债权人和中小股东利益严重损害，却又无法找到救济途径。这些问题亟待通过完善法律规定或以司法解释方式得到解决，以确实使破产重整程序成为公平清理债务、拯救公司的手段。

　　其中，以下几个问题值得特别关注：1、如何确保债权人通过债权人会议有效行使破产参与权；2、如何确保重整计划实现债务清理与企业复兴的目标；3、法院如何准确适用对重整计划强制批准的条件，确保重整计划的合法有效；4、如何保证和监督法院对重整计划草案强裁的合法性，以及对强裁违法的救济措施如何规定；5、如何确保法院在重整过程中审判行为的合法性及其错误的救济方式等。

　　每进行一次破产重整的时候都会有很多这样的问题，随便一个案子里头都可能有很多细节问题。我们的《破产法》最大的问题是把法院放在中心的主导位置，对法院的信任很高。实际上现在地方保护主义非常严重，在其他案件审理过程中法院也有很多程序。比如遇到一些案子以后，要离开本地，到其他地方去审，避免地方保护主义。但《破产法》就是在当地法院进行审理，所以法院的位置非常重要。因为法官具有自由裁量权，他可以在自由裁量的时候实行地方保护，这是证券维权中需要从法律层面解决的具体问题。

　　另外，加强法律监督十分有必要。在证券维权的法律实务中，有些法院在司法程序上并不十分谨慎。债权人的意见、评估机构的意见到底准不准确、是否需要开一个听证会等，它都不需要，把管理人的计划拿上来看一看就通过了。按理说债权人应该提出疑义，结果却没有任何程序保障。

　　为什么法院很容易行使裁量权？我们代理的案件里出现违法的地方很多，申诉上级法院对下级法院进行监督，上级法院建议到地方法院去。到了省高院，省高院说还要到原始法院去；到了原始法院，原始法院又说我们已经裁定了你们到高级法院去，法律程序陷于踢皮球状态。所以司法一定要加强监督，没有监督的后果是很严重的。

　　上海新望闻达律师事务所宋一欣

　　加强司法维权

　　促进民赔法制完善

　　从2001年，最高人民法院颁布虚假陈述民事赔偿司法解释以来的10年间，证券民事赔偿在中国取得了积极的进展。据不完全统计，2001年至2011年，约有12000名投资者做了证券民事赔偿案原告，涉案标的约12亿元。

　　随着股权分置改革的完成及开放力度、改革深度加大后，证券市场出现了一些新问题，如证券投资者保护基金转型问题、投资者保护条例的制订以及上市公司董、监事的责任等问题。当前，证券市场鼓励上市公司分红，并加快推出创业板退市机制，最高人民法院也正在酝酿出台证券法侵权纠纷处理的司法解释。对于证券侵权民事赔偿来说，单纯的自上到下的监管已不足以解决问题，而证券市场投资者保护律师论坛所要达到的也并非仅仅解决原告损失的赔偿问题，更重要的是要通过维权实务，促使最高人民法院及时出台针对如系统风险界定、损失计算范围等争议问题的相关司法解释，最终不断达成证券市场法律构建的不断完善。

　　北京杨兆全律师事务所主任杨兆全

　　原始股维权

　　尚存司法尴尬

　　自2001年到2007年，我国部分地方出现了一些公司以即将在国外上市，短时间内可以获得高额回报为诱饵，将大股东手中的股份通过拆分，卖给普通的个人投资者。在原始股销售中，销售原始股的中介公司起到了很恶劣的作用，很多带有极强的欺骗性。一些未上市公司、股权托管机构也积极参与了这种证券违法行为。销售原始股主要集中在大城市，但是受害人群却遍布多地。其中，绝大多数属于社会的弱势群体。投资者人数初步估计有几十万人，涉及的金额几十亿元，而发行原始股的省份主要有陕西、四川和黑龙江。

　　2007年7月，杨兆全律师开始组建律师团，代理受害投资者进行维权，相关案件先后在黑龙江、陕西、四川的法院立案。2008年初，最高法院、最高检察院、公安部和证监会四部门联合发文，对以原始股为代表的非法证券活动进行法律整治。在原始股的维权实务中，基本确立的赔偿方式有三大途径：1、部分股份公司、中介机构的负责人被判刑，违法所得被罚没，投资者获得赔偿。如金元汽车、美中融等公司，投资者获得了30%至50%左右的赔偿；2、通过民事诉讼的方式，法院判决责任人和公司进行赔偿；3、律师代表投资者和有关责任公司进行谈判，协商解决赔偿问题。

　　尽管原始股维权取得了一定成效，但该领域目前仍存在的不小的难题。第一，部分法院，如陕西省的部分法院，坚持不给原始股民事赔偿案件立案，投资者的合法诉求被挡在法院门外；第二，一些法院，如黑龙江省法院，判决原始股民事赔偿案件不属于法院受理范围；第三，一些地方的公安机关，如北京和黑龙江的公安机关，对已经涉嫌犯罪并且由法院或证监会送的案件，不予立案或者侦查缓慢，长期没有进展等。上述的司法困境亟需得到解决。

　　安徽文得律师事务所合伙人周茂铭

　　一概认定

　　保底条款无效不妥

　　证券市场低迷，使得中小投资者通过证券市场理财取得经济利益的动力越来越弱化，随之衍生出中小投资者对非金融机构进行投资理财的模式，如包括证券、期货等在内的许多委托理财形式。作为关注市场发展的法律人，其视角应有必要从证券、期货市场中单一的投资理财模式拓展至包括非金融机构，甚至民间融资等在内的理财模式。由此，投资理财领域多种形式的侵权纠纷应当引起关注。

　　一般意义上讲，证券市场中的投资理财合同客观存在这样或那样形式的保底条款，委托人期望通过理财合同中的保底条款“锁定”委托人实现自己的经济利益。保底条款结合实践情况，不外乎三种情况：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款。

　　保底条款是否该认定无效呢？依据我国民商法律的一般原则：当事人意思自治，当事人所签订的合同不得违反法律和法规的规定，不得违反公序良俗。如果当事人在合同中不违反上述原则，应当认定有效并依法保护；反之，名为投资理财合同实为借贷，就应当恢复事实本来面目，以借贷案件处之。以投资理财为名，行非法传销之实，就应当宣告合同无效，究其情节以刑事法律“伺候”。以合伙形态出现，法律有明确规定依法办理。因此，一概认定保底条款无效，其实不妥。 （唐立/文 文雨/摄）

　　·观 点·

　　尽管此次*ST九发案在破产重整过程中对受损投资者申报债权问题的处理尚不成熟，但毕竟在企业破产重整与证券民事赔偿两类截然不同的法律关系交织过程中进行了有益的探索。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——陶雨生

　　在虚假陈述民事赔偿案件中，作为虚假陈述行为人的被告不能充分证明投资者的损失由证券市场系统风险造成，人民法院以大盘指数扣除系统风险显然也于法无据。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——薛洪增

　　在破产重整案件的实践中，主导案件的相关利益方常常会发生利用这些法律的空白任意解释或任意适用法律原则性条款，从而造成债权人和中小股东利益严重损害，却又无法找到救济途径。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——刘英新

　　证券市场投资者保护律师论坛所要达到的也并非仅仅解决原告损失的赔偿问题，更重要的是要通过维权实务，最终达成证券市场法律构建不断完善。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——宋一欣

　　尽管原始股维权取得了一定成效，但该领域目前仍存在不小的难题。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——杨兆全

　　作为关注市场发展的法律人，其视角应有必要从证券、期货市场中单一的投资理财模式拓展至包括非金融机构，甚至民间融资等在内的理财模式。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——周茂铭