证券时报多媒体数字报

  证券交易虚拟性与实体经济活动真实性之间的差异、证券市场巨大的利益驱动、证券价格的巨幅波动以及证券市场波动对实体经济运行造成的巨大影响，决定了国家必须对证券市场进行严密的监管。我国证券市场是新兴市场，证券市场监管严重滞后。我国证券市场在发展过程中表现出来的虚假信息、操纵价格、内幕交易、极限投机等方面的问题已经危害到证券市场自身的发展，损害了投资者的利益。我国证券市场监管在行使职能过程中表现出来如方法单一、法规不完善、措施不到位、效果不理想等问题，深入分析，其根本原因就在于证券市场监管的基础制度建设方面存在缺陷。本文主要对现行证券监管制度提出若干重构监管基础制度的建议。

  从规范性文件体系看，我国证券市场上以《公司法》、《证券法》为核心，以《刑法》、《会计法》和行政法规和部门规章为补充的法律监管制度架构已形成完整的体系，为证券市场的健康运行构建了良好的基础平台。近几年证券监管机构启动“监管风暴”，证券市场的清洁度大为提高。但囿于深层次的原因，证券监管方面仍存在不少尚需改进之处。笔者认为，必须从改革证券监管目标理念单一、监管机关行政依附性强、司法监管薄弱等等方面着手，重构证券监管制度，以期纾解当前证券监管之困境。

  1、证券监管理念的重塑：

  保护投资者利益

  一个证券市场要运转要发展，其关键是投资者的参与。美国证券市场的成功，在很大程度上要归功于投资者对市场的信心。而投资者是否持续性参与证券市场行为，其关键在于自身的合法权益能否得到有效的保护。虽然保护投资者权益作为我国证券法的根本宗旨早已得到法律的确认，对投资者保护的法规也在不断健全与完善之中，但是真正对保护投资者利益有实效的制度屈指可数，这已经严重制约了我国证券市场的发展进程。

  在这方面，美国和日本所走过的路径是值得我国反思和借鉴的。美国在陆续加强了旨在保护投资者利益的法律的修订、完善以后，才陆续开始金融创新和导入新的金融产品；而一味地以赶超美国为政策目标的日本，在尚未完全将有关证券和资本市场的法规理念转移到保护投资者的利益之前就匆匆加速了所谓的证券化的步伐，其代价是长达5年之久的泡沫经济的形成以及崩溃后长达12年至今的经济萧条，而即便与目前的中国相比，20年前的日本的法律也是比较健全的，有关证券和公司的法规也是比较完善的。

  所以，当务之急是重塑我国证券市场的基本理念，由原来证券市场为国企改制服务真正落实到维护大众投资者的利益上来。应该说，2005年开始的全面股改思路以及投票机制改革体现了保护投资者利益的理念，但不少国有控股公司的股改对价仍令广大投资者不满。笔者认为，真正贯彻保护投资者利益理念应从构建具有长期稳定绩效的制度机制抓起，结合我国证券市场的具体实际，并参照国外的法律制度，逐步完善投资者权益保护机制，如：建立和完善类别股东表决机制、投资者赔偿基金和股东私人诉权制度等等。

  2、证监会的行政依附性的

  突破：独立规制委员会

  《证券法》并未明确规定证监会的法律性质。根据《中国证券监督管理委员会机构职能配置、内设机构和人员编制规定》（以下简称《三定方案》）等的规定,中国证监会是一个事业单位。事业单位并不是正式的行政主体，其行使行政管理职能只能来自于法律、法规的授权，而《三定方案》不是行政法规,因此也就不能使中国证监会成为法律、法规授权组织。定位证监会时既要使其拥有足够的权力以承担监管证券市场的职责，又要使其独立、公正地完成任务。参考国外的相关法律制度，将证监会定位为独立的规制委员会是较好的选择。所谓“独立”，指规制机构既与被规制对象等利益相关者保持一定的距离，又与政府行政部门保持一定的距离。

  设立独立规制机构有两个出发点:

  一是减少外部干预；

  二是建立专业技能。

  二者互相促进。根据有关规制改革的报告，规制机构的独立性应包括以下6个要素：

  ①法律对规制机构授权；

  ②规制机构在机构设置上独立于行政部门，实行自治管理；

  ③规制者由多方任命（如政府与议会共同任命）；

  ④规制者实行固定任期；

  ⑤建立职业标准和有吸引力的薪酬标准；

  ⑥设立稳定的经费来源（如通过行业收费，而不是政府预算拨款）。

  发达国家的独立规制一般都基本包括了以上特点。目前我国证监会的所有经费均来源于市场，而不是财政拨款。同时，证监会的组成人员多为业内专家，具备建立独立规制机构的条件。

  这样定位有以下几个优点：首先，可以同时满足证监会的独立性的确立和足够的行政权的获得和使用这两个要求。在美国，独立的规制委员会作为一种行政组织，拥有独立的法律地位和较大的权力。其次，这样定位有利于全国人大直接对其进行监督。

  3、证券监管行政监管为主模式的突破：促进证监会、法院和人大在证券监管中的协调、合作及监督

  从宪政原理来讲，法院应当是争议问题的最终裁判者。加强法院对证监会的执法过程的监督，建立对证券行政处罚的司法审查制度，通过立法扩大法院对证券民事刑事案件受案范围，可以更好地促进证监会执法水平的提高和执法结果的公正性。证监会可以承担证券市场监管的大多数监管职责，但是在一些关键问题上，比如责任和处罚的最终认定、监管纠纷的最终裁判、受害人的救济等等，离不开法院的参与。

  司法机关的宪政地位要比证监会高，相对于证监会而言，其独立性也更强。法院的司法行为固然要考虑到政治和社会政策，但是法院判案必须要遵循成文法。利用成文法的确定性和透明性来抵抗行政压力和政治侵蚀应是一个不错的策略。同时，司法具有很强的被动性，一般不会主动、过度地干预市场，也有利于在政府监管和发挥市场自律、维护市场活力之间保持一种平衡。

  法院可通过两种途径平衡证监会的权力和对其规章进行司法审查：

  第一，如果证监会的某种法规或决定与宪法和相关法律相冲突，任何机构和个人都可直接向法院起诉，由法院裁决。或者，在这种法规影响到具体事项时，当事人可诉求于法院，通过法院的裁决来驳回与法律有悖的法规。

  第二，当证监会对任何证券违规或违法的行政处罚越过一定数目时，必须经过正常的诉讼程序通过法院裁决。比如，象对亿安科技市场操纵者的4亿人民币处罚，案情严重到超出行政监管的范围，应当有法院介入。否则，一方面可能对被罚方不公，另一方面处罚执行困难。

  此外，社会公众投资者在协助证监会执法方面有着不可替代的积极作用，而民事责任制度是其监督、检举违法违规行为的原始动力。有民事责任即应有诉权。证券市场的重要诉权包括股东代表诉讼制度和投资者集团诉讼制度。应尽早制定实施股东代表诉讼制度和集体诉讼制度。证券私人诉讼机制的启动，既是投资者维护自己权益的武器，也是一场针对证券违法违规行为的“人民战争”，更是司法监管证券市场重要途径。

  除进一步完善证券立法外，人大常委会应增加对证监会的监督。2001年成思危副委员长领导进行的对《证券法》执行情况的调查，是一个极好的开端。但这种监督应该制度化和定期进行，人大常委会财经委应经常举行公开的听证会等，以此来平衡证监会的权力。

  4、放松政府管制，

  加强自律监管

  针对我国目前政府对证券市场干预过多的问题,政府必须撤出部分管制领域，改由市场和自律组织调控。结合我国的情况，政府应将精力集中到宏观决策和监管规划等方面的问题上，凡涉及执行性、事务性和操作性等职能的领域都应当放松政府管制。

  加强我国证券业自律监管,就是要充分发挥证券自律组织的自律监管功能。就证券交易所而言，应包括：

  其一，交易所应首先取得独立的法律人格，成为真正意义上的自律管理组织；

  其二，交易所的监管权限应从现阶段的授权自律向法定自律转变，提高证券交易所自律管理的效力层次，保证自律管理的权威性，清晰划分自律管理和行政监管之间的权责边界；

  其三，要在法律法规的框架下赋予证券交易所进行制度创新、品种创新和交易方式创新的权利，恢复市场的应有功能；

  其四，应发挥证券交易所在多元化解决证券纠纷中的作用。

  自律管理，意味着证券行业内的相关事务，包括证券纠纷事务的处理，应尽可能自律，事实上，提供一定范围内的证券纠纷解决渠道，是自律管理职能的有机组成部分。证券交易所作为主要的自律组织，在多元化解决证券纠纷方面，无疑能够发挥应有的作用，这一点已经在纽约等证券交易所自律管理制度中得到充分体现。

  应建立我国证券纠纷多元化解决机制，规定证券交易所、证券业协会有权建立和解、调解机制，为一定范围内的证券纠纷提供解决渠道。

  就证券业协会而言主要是要完善其自身建设。这包括：其一，法律应当赋予证券业协会独立的地位，保证其他组织，尤其是政府不会随意对其侵犯；其二，法律应当加强对证券业协会的监督,确保其公正性；其三,法律应当规定该协会与其会员的联系制度和决议的产生方式，增强其代表性；其四，法律应当明确其性质、地位和作用，保证移交给它的职能是合理的。

  5、充分发挥社会监管的作用

  对证券市场的社会监管包括社会媒体、投资者，信用评级机构、资产评估机构、会计师事务所。律师事务所的监督等多方面。

  财经媒体是为广大读者、包括投资者服务的，而监督从来都是其最重要的基本职能。市场参与者对证券市场的监督也非常重要，成熟的市场上总有相互对立的利益主体，相辅相成，相克相生，各种利益主体、各方的分析师和媒体一起形成强大的市场合力，推动了市场透明度的提高。在我国证券市场监管中，社会监管曾经发挥过很好的作用，如蓝田集团的问题因为社会监督而被揭露、银广厦因为《财经》的调查而曝光、杭萧钢构巨亿合同虚构问题被网络和电视及平面传媒曝光等。为防范证券专业服务机构如会计师事务所、律师事务所等为了自身的利益而包庇造假者等现象的发生，有效发挥社会监管的作用，必须首先规范社会监管者的监管行为，其次要保证其发挥监督作用的渠道畅通。  （作者单位：湖南大学法学院）