证券时报多媒体数字报

  如果拟上市公司在上市前涉及重大诉讼，对于公司来说，与其在一片法律“争议”中上市，还不如暂缓发行、重新上发审会审核，并由发审委给出在这种情况下是否仍具有适合发行上市条件的裁定。

  通过重新上发审会，达到双方在资本领域（不是法域意义上的）和解，或许是一个兼顾双方利益和对公众投资者负责的折中结果。

  证监会发行监管部和创业板发行监管部近日向各保荐机构下发《关于新股发行定价相关问题的通知》，明确规定：发行市盈率超过同行业上市公司平均市盈率25%的公司，如果存在募集资金量大幅超过募投项目拟以本次募集资金投入的资金需要量，导致发行人基本情况发生重大变化等三种情形，需要重新提交发审会审核。

  由此可见，因定价失当等问题可能需要重上发审会。上述通知有助于发行人及保荐人在新股定价时自行压缩价格泡沫，防止或最大限度减少超募的发生，同时该通知也揭开了会后重大事项重新上会审核制度需要完善的冰山一角，是在当下新股“三高”背景下对《关于加强对通过发审会的拟发行证券的公司会后事项监管的通知》（证监发行字[2002]15号）、《股票发行审核标准备忘录第5号关于已通过发审会拟发行证券的公司会后事项监管及封卷工作的操作规程》的有效制度填补。

  但笔者看来，定价新规对上述两个通知的制度植入，也带来了新的制度设计上的权利义务不平衡。比如同为会后重大事项，与定价可能失当这一会后事项必须重新上发审会审核相比，对拟上市公司未来影响更大、危害更为确定的重大诉讼却属于非强制性可自由裁量重新上会情形。与发行市盈率超过同行业上市公司平均市盈率25%需要重新上会的情形的影响相比，后者对投资者的影响，近乎可以忽略不提。这种权利义务不平衡的状况，短期存在是可以理解的；如果长期存在，就有点不符合常理了。

  以近日一起闹得沸沸扬扬的上市公司与拟上市公司专利纠纷诉讼案为例。上市公司A起诉创业板拟上市公司B侵犯其发明专利权，从拟上市公司B涉案的产品近三年销售额占当期营业收入比例看，即使考虑了涉案产品毛利占比的逐年下降趋势，也很容易认定这起诉讼构成了拟上市公司B自身的“重大诉讼”。如果该案原告诉讼理由成立，对拟上市公司B发展的可持续性及投资者权益的影响显而易见。如果拟上市公司B涉案专利权最终判定归A上市公司所有，那么作为B公司主要产品之一的有关涉案产品的生产将肯定会大受影响，而这会严重影响B公司的未来业绩，从而对投资B公司的公众投资者带来较大的不确定性。这种不确定性的潜在危害要远远大于新股定价过高给投资者造成的危害，届时投资者的损失可能就不是25%的问题，可能是50%，甚至更多。但B公司的相关发行上市程序最终得以继续进行则表明，该公司并没有因为公司涉重大诉讼而被要求重新上发审会审核。

  事实上，就法理和过往案例所展示的效用而言，全面而详实的信息披露并不能解决重大诉讼所带来的不利后果，更遑论多数拟上市公司的信息披露很难做到全面而详实。如果拟上市公司在上市前涉及重大诉讼，对于公司来说，与其在一片法律“争议”中上市，倒不如暂缓发行、重新上发审会审核，并由发审委给出在这种争议情况下是否仍适合发行上市条件的裁定——通过重新上发审会，达到双方在资本领域（不是法域意义上的）定分止争，或许也是一个兼顾双方利益和对公众投资者负责的折中结果。

  如果发审会认可拟上市公司及其中介“不构成侵权”或“诉讼相对方起诉理由不成立”的核查结论，那么拟上市公司就可以继续其资本市场之旅——发行上市，且暂时不需要支付任何赔偿或支付和解补偿款；但如果发审部门不认可拟上市公司及其中介机构的核查结论，那么拟上市公司将不得不中断其首次公开募股（IPO）之旅，直至其与诉讼相对方的重大诉讼尘埃落定。

  对于监管部门来说，站在法律完备性和投资者保护的角度，应尽早在立法上未雨绸缪，全面梳理相关会后事项审核制度，将“重大诉讼”等关乎投资者根本权益的重要会后事项，按照法制化原则，纳入一旦满足相关条件，即应重新上发审会审核的会后事项情形，以避免各种寻租行为的发生。

  （作者单位：万商天勤律师事务所）