证券时报多媒体数字报

  据称，日前《证券投资基金法》（修订草案）提请全国人大常委会进行二次审议，值得关注的是，草案二审稿将基金组织形式主要定位为契约型。笔者认为，公司型基金应尽快单独立法或立规。

  当前的契约型基金，只有基金公司治理，缺乏基金治理，结果是基金主要追求基金公司股东利益最大化，基民利益最大化却没有相应治理机制来保证。相比于契约性基金，由于公司型基金中的基金投资者是基金公司的股东，通过设立基金董事会，由它代表投资者的利益行使职权，它可以有效解决目前契约型基金组织构架中缺少投资者利益代言人这个最大缺点；因此，应该尽快推出公司型基金，这对基金业的可持续发展甚至对整个证券市场健康，无疑都具有重大的现实意义。

  本来，现行《基金法》第一百零二条对国务院授权，公司型基金可以另行规定；而在最新的《证券投资基金法》（修订草案）二审稿明确规定：公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。但《修订草案》主要为契约型基金搭建运作框架，要设立公司型基金，《修订草案》并没有什么条文可以遵循、也难以遵循。

  之所以公司型基金难以推出，是因为有人认为目前《公司法》对公司型基金推出形成了障碍。首先，《公司法》规定公司向其他公司投资的，累计投资额不得超过本公司净资产的50％；而公司型基金的投资肯定要突破这个比例。其次，《公司法》要求股份公司设立股东会、董事会和监事会“三会”，但公司型基金仅设股东会和董事会，且董事会的主要职权也与《公司法》明显不同，它是监督机构而非经营决策机关。其三，《公司法》采用法定资本制，要求“资本确定、资本维持、资本不变”，而公司型基金的份额持有人可随时回赎，“股本”随时变化等等。

  但所有上面这些问题，都是由于人们把公司型基金当成一个简单的公司而产生的结果。事实上，公司型基金有其特殊性，并不能简单地将其视为一个普通的公司。

  有专家认为，“公司型基金仅仅保留了公司的外壳，对其起支配性作用的是信托法”。公司型基金借用公司制的外壳、以便发挥公司制的组织优势，通过出资结成具有法律主体资格的基金公司来制衡外部基金管理人，分散的投资者通过基金公司平台得以实现组织化、形成委托者集合。要分析公司型基金中的法律关系，从基金公司这个角度来讲，基金投资者（股东）和公司之间构成股权法律关系、股东和董事之间也构成《公司法》规定的董事权力责任义务关系；但这并非全部，公司型基金更是一个集合资金、资产独立、专业管理的链条，基金公司只是公司型基金运行中的一个环节，从链条的后半部分—委托基金管理人管理等环节来分析，公司型基金的法律性质更是信托法律关系。

  由此分析可以得知，与其他类型的公司相比，公司型基金的运作有其特殊性，在运作整个过程中，可能有一部分需适用《公司法》规制，但有些需适用其他法律规制。比如，《公司法》规定公司向其他公司投资的，累计投资额不得超过本公司净资产的50％；但从基金公司这个层面讲，它可能自己根本就不搞投资，资金在基金公司这个环节并无截留，《公司法》又如何规制其投资比例？资金委托给基金管理公司后，要规范其投资比例等投资行为，就需适用《基金法》、《信托法》等法律来规制，《公司法》也派不上用场。

  又比如，《公司法》规定“资本确定、资本维持、资本不变”三原则的一个主要目的，是因为采用法定资本制有利于保护债权人利益，毕竟资本信用是公司的灵魂。但是，如果基金不搞融资融券交易，它哪里又会有什么债权人？法定资本制又如何能适用于公司型基金？事实上，在各国公司型基金中，由于要么立法禁止融资融券，要么严格限制借贷比率，债权人的利益由此得到较好保障。

  如果简单地把基金公司视为普通公司，生搬硬套非得用《公司法》来规制，那公司型基金自然很难推出；另一方面，如果为了推出公司型基金，而简单去修改目前的《公司法》，由于公司型基金的特殊性，也会使得这种修改可能顾头不顾尾，条文修改后基金公司是适用了、可能其他类型的公司又不适用。为此，笔者呼吁尽快为公司型基金单独立法或立规，这样的基金形式更有利于基民利益保护。