证券时报多媒体数字报

  杨某系重庆某合资发动机公司（出资方为：国内民营企业与日本某株式会社）营业部副经理，主管销售零件和售后服务。2010年7月，杨某以其母王某为法定代表人，以其妻等人为股东注册成立某物资销售公司。随后，杨某指使下属以发动机公司营业部名义，委托该物资销售公司在销售网络中销售某型号机油给客户，并要求在包装上印制“合资发动机公司唯一指定产品”标识。同年9月，杨某借发动机公司销售渠道大力推广该型号机油，并指定直接汇款到该物资销售公司账户。截至2011年7月底，销售金额达385805.13元，获利115023.18元。案发后，当地检察院以杨某涉嫌非法经营同类营业罪向法院提起公诉。

  本案涉及非法经营同类营业罪的构成要件及司法认定。首先，依据我国刑法第165条之规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

  其次，同类营业是指行为人兼营项目与所任职单位的经营范围属于同一类别， 经营范围是指企业被依法核准从事经营的行为、商品（产品）类别或服务项目。实务中，行为人兼营项目与所在单位超出经营范围以外的实际经营项目属于同一类别，而与其核定经营范围内的营业项目不属于同一类别时，不能认定为本罪所指的“同类营业”。

  第三，本罪犯罪主体仅指国有公司、企业的董事、经理。除了通常理解的类型以外，根据最高院司法解释，国有公司、企业包括国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员的情况。董事包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事；经理包括总经理、项目经理、部门经理、主要负责人等。

  最终，法院判决被告人杨某无罪。理由是被告人杨某为合资公司管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与任职单位业务范围同类的经营活动系违法行为。但鉴于任职的公司不属于国有公司，其所承担的职务也不属于国有公司董事、经理，与刑法第165条所要求的犯罪构成不符，指控罪名不成立。

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  （作者单位：北京市大成律师事务所）