证券时报多媒体数字报

  证券时报记者 黄婷

  12月8日，华东政法大学教授顾功耘在“上证法治论坛”上表示，资本市场的诚信主要是基于上市公司的诚信而建立，而上市公司的诚信则主要依托的是公司治理机制的完善。顾功耘认为，加强上市公司治理是资本市场法治建设的一项重要内容。他对如何约束两类主体滥用控制权或经营管理权侵害公司利益乃至中小股东利益的行为提出了六大制度改进建议。

  顾功耘指出，近年来，尽管一系列法律法规和部门规章规范着上市公司的运作，但上市公司诚信建设仍难令人满意，侵害公司利益和投资人权益的行为屡屡发生。尤其值得关注两类违法主体也是背信的主体：一是控股股东、实际控制人，他们滥用控制权侵蚀公司和投资人利益；二是执行董事、经理，他们滥用经营管理权损害公司和投资人利益。

  针对上述两种主体滥用控制权或经营管理权侵害公司利益乃至中小股东利益的行为，顾功耘建议，可以重点从六方面考虑改进。

  首先，建议适当限制大股东权利。在制度设计时要做的努力包括：一是根据所处行业的不同地位控制上市公司国有股份比例的最高限制，超出限制的逐步退出；二是借鉴美国立法的经验，限制大股东的投票权；三是将国有大股东的部分或全部股份转化为优先股，保证适当的收益，但不参与投票也不参与管理。

  第二，建议放开适用法人人格否认制度。例如，法人人格否认的适用情形究竟应如何认定，什么样的情况下才属于“逃避债务，严重损害公司债权人利益”；在责任主体上，除了控股股东外，是否还应将实际控制人纳入；如何在诉讼中分配各方当事人的举证责任等问题，目前司法机关遇到此类案件不会处理，也不敢处理。如果这些问题一直无法厘清，滥用控制权侵害公司利益的行为就很难得到遏制。应尽快做出司法解释，放开对法人人格否认制度的适用。

  第三，应重视改进董事会的决议机制。目前我国公司每年召开的董事会会议次数极少，主要是为了应付法律的最低要求，董事会的决策方案往往是由一个人或少数人事先决定，然后走法律程序，其它董事难以发挥作用。这样，当董事会决议出现问题时，难以追究董事的法律责任。

  第四，建议建立新的独立董事提名机制，提升独立董事的制约作用。我国现行的独立董事提名机制显然无法摆脱董事会听命于控股股东的现实情况。证监会制定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》虽将独立董事的推选权扩大到董事会、监事会以及单独或合并持股1%以上的股东，但由于上报监管部门独立董事候选人的提名权仍归属于董事会，等于赋予了现行董事会对提名的预选权，中小股东虽名义上行使了提名的程序权利，但在预选后仍面临被控股股东否决的风险。在这样的机制下，独立董事不但不能发挥保护中小股东、制衡控股股东的作用，反而使控股股东的行为变得“名正言顺”。

  第五，建议落实董事、经理的责任追究机制。应当在制度设计上明确三点：一是无论国有公司或私人公司都应一体对待；二是切实发挥监事会的监督作用，可以让监事会负有代表公司诉讼的义务，若监事会怠于行使权利造成公司利益损失，也应追究法律责任；三是降低股东提起派生诉讼的门槛，同时设置合理的诉讼费用分担机制和激励机制。

  第六，建议建立投资者争议解决的评议机构。应当建立有效的小额争议解决渠道。根据实际需要，可以建立证券市场独立的投资者争议评议委员会，也可以建立金融消费者争议评议委员会，将投资者争议解决纳入其中。