证券时报多媒体数字报

  随着人民币国际化进程加速，离岸人民币市场迅速发展与成熟，在离岸市场开展跨境人民币资产证券化意义重大且具体可行。但离岸人民币资产证券化面临实体法、冲突法、程序法等一系列法律障碍，需要在不同层面完善相关法律法规体系，从而推进离岸人民币资产证券化。

  发展离岸人民币资产

  证券化的意义

  离岸人民币资产证券化是在离岸人民币市场开展，并以人民币为计价标的的跨境资产证券化形式之一。自2009年7月中国政府推出人民币跨境贸易结算试点以来，人民币国际化进程不断提速，以香港为代表的离岸人民币国际中心建设显著加快。抓住市场契机拓展离岸人民币资产证券化，有利于进一步助推人民币国际化进程，具有重大意义。

  相对于境内资产证券化，在人民币离岸市场开展跨境资产证券化呈现三个特点：一是证券化主要环节在离岸市场运作，对于国际金融市场及境外法律体系的熟知程度是成功操作与否的关键；二是产品结构复杂，既有资产证券化融资的一般特征，又涉及人民币回流机制与路径，以及离岸人民币作为一种“外汇”在外汇管理领域需考虑的问题等，相关产品设计具有较高难度；三是跨境证券化交易中相关法律关系较为复杂，由于主体、客体、法律关系中具有一项或多项涉外因素，其间涉及的跨境合同法律、公司法律、金融监管法律等具有较大差异性。

  2012年5月，人民银行、银监会、财政部下发了《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》，鼓励金融机构选择符合条件的国家重大基础设施项目贷款、涉农贷款、中小企业贷款、战略性新兴产业贷款等作为基础资产，开展信贷资产证券化，丰富信贷资产证券化基础资产种类。同年9月，在国务院批复意见中给出500亿元的试点额度。随着我国资产证券化进程的重启，为下一步在离岸人民币市场开展跨境资产证券化打下良好基础。但是，从目前情况来看，开展离岸人民币资产证券化尚存法律障碍。

  完善离岸人民币资产

  证券化法律框架的建议

  为促进离岸人民币资产证券化规范化发展，需完善我国与跨境资产证券化相关法律体系，解决中国内地与离岸人民币市场之间的法律冲突问题，同时从共性及个性入手积极探索其纠纷解决机制。

  （一）在实体法层面出台涵盖境内外操作的证券化专门立法

  是否需要就资产证券化制订专门立法，一直是被金融界与法律界所广泛讨论的问题。由于资产证券化不同于其它传统融资方式的操作形态及法律特点，在世界范围内，无论是隶属于普通法系的英国、美国，还是隶属于大陆法系的法国、日本等，在一般民商事法律调节之外，同时对资产证券化进行专门立法的做法已被广为采用。对于中国而言，资产证券化创新也是一个舶来品，包括离岸人民币资产证券化在内的跨境资产证券化更是近年来形成的新事物。因此，在对民商事法律难以进行大幅度调整的情况下，可考虑借鉴国际社会对于资产证券化专设法律规范、调整的做法。

  这一立法路径设计，既符合我国当前立法现状，又能达到客观解决实际需要的目的：首先，在实体法层面制订证券化专门立法进行全面规范，以摆脱当前以部门规章、规范性文件为主导致的法律规范层级较低问题。其次，对于涉及离岸人民币资产证券化等跨境资产证券化的特殊事项，可以专章形式在专门立法中进行调整；当证券化专门立法与其它民商事法律发生规范冲突时，根据事项性特别法优先于一般法的规则，以证券化专门立法的规定为准。

  （二）在冲突法层面进一步补充完善证券化法律适用指引

  第十一届全国人大常委会第十七次会议于2010年10月通过的《涉外民事关系法律适用法》，对我国涉外民事关系的法律适用作出全面、系统的规定，摆脱了涉外民事关系法律适用散见于不同法律文件的弊端。其贯彻了当事人意思自治的总体原则，同时采取最密切联系原则作为重要补充以增加法律适用的灵活性，是全球化背景下中国国际私法立法现代化的里程碑。

  该法出台后，对于包括离岸人民币资产证券化在内的涉外法律适用固然将发挥指导性作用，但具体到证券化跨境交易的特定操作中，为进一步提高法律适用的可预见性，仍需加强各法域在证券化法律规则、商事规则冲突方面的研究，从冲突法角度对离岸人民币证券化作出更翔实的法律适用指引。以依据“最密切联系原则”选择跨境资产证券化合同法律适用为例，由于当前多个主要或潜在的离岸人民币中心如香港、新加坡、伦敦等均为采用英美法系的国家或地区，其使用“最密切联系原则”时对法官的自由裁量权限制较少，这与大陆法系国家采用“特征性履行”方法作为“最密切联系原则”运用的基本方法不一致。我国作为大陆法系国家，在当事人没有进行法律选择时，除可考虑沿用大陆法系国家惯常做法对离岸人民币资产证券化合同进行特征性履行确定外，还可适当考虑英美法系法官自由裁量行使时考虑的法律适用要素，从而促进在岸与离岸两个人民币市场在证券化冲突法规则上的融合，并形成相关法律适用的导向性指引意见，以消弭证券化各参与方对“跨境”交易法律适用不确定性的担忧。

  （三）在程序法层面引入并创新证券化多元化纠纷解决机制

  发展离岸人民币资产证券化，是离岸市场主体对一项新生事物不断认识、加深了解与最终掌握的过程中，故对于未来可能出现的各类纠纷，应摸索通过商事争议主体自身的力量或其它社会力量加以解决的途径。为此，结合跨境资产证券化专业性强、对纠纷解决的时效性要求高等特点，宜引入使用仲裁、调解、协商和解等非官方救济方式，尤其需要重视加强仲裁方式的应用。由于具有高效灵活、当事人自主性强、裁决易于跨境承认及执行等优势，相对于诉讼方式而言，仲裁方式更有利于达到顺利、快捷解决纠纷的效果。

  围绕离岸人民币资产证券化创新，亦可在纠纷解决机制上寻求突破。可充分考虑借鉴香港等离岸人民币中心在国际商事仲裁方面的丰富经验，仲裁协议条款及仲裁庭的选择应体现开放性，考虑设置专业化跨境资产证券化仲裁中心，仲裁员的选择优先挑选熟悉国际证券化操作的专业人士等，从而使得仲裁在成为解决离岸人民币跨境资产证券化纠纷重要方式的同时，也为未来其它形式的跨境资产证券化纠纷解决探索行之有效的新模式。  （作者系武汉大学法学院博士研究生）