中国基金报多媒体数字报

  最近，西藏药业前两大股东内斗正酣，凸显出当前法律法规方面存在的漏洞。

  目前西藏药业的第一大股东是西藏华西药业、持股比例为21.62%，第二大股东是新凤凰城、持股比例为18.52%，两者持股差距不大。8月16日西藏药业公告，董事会对调高员工薪酬议案表决，9名董事有5票同意，4票反对，反对方分别是股东华西药业董事长陈达彬及其儿子周裕程，天津赛诺制药总经理助理王英实，以及独董饶洁，董事会初露分裂迹象。8月22日，华西药业提出增补吕先锫、刘小进为独立董事提案，欲将董事会人数从现有9人增至11人，增补的董事采用非累积投票制选举产生，然而，这份提案被董事会否决，但公司监事会认为华西药业系持有10%以上股份股东，具有向监事会提议召开股东大会的资格，因此决定召集公司临时股东大会，审议增补华西药业提名的两位独董一事。

  第二大股东新凤凰城也不甘落后，西藏药业9月13日公告，新凤凰城提请召开临时股东大会，增选自己提名的另外两人为独立董事，且认为董事选举应该采用累积投票制。

  由此看来，前两大股东第一个分歧点，在于董事选举是否应该采用累积投票制。按《上市公司治理准则》第31条，“股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度；控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制”。也就是说，在控股股东控股比例在30%以下的上市公司，累积投票制并非强制执行。笔者认为，华西药业与新凤凰城及周明德不存在关联关系也并无一致行动关系，尤其是两大股东还相互内斗，前两大股东的持股数量没有理由相加，因此不存在持股超过30%的股东，按目前法规董事选举可以不采取累积投票制。

  但是，累积投票制毕竟更有利于中小股东推选自己的代言人，目前董事选举没有强制采用累积投票制，这是当前法律法规的漏洞。现实中即使华西药业后来作出妥协，提出对是否采用累积投票制先进行表决，但这种表决也是资本多数决，仍然可能是大股东说了算，或许依然不采取累积投票制。因此，建议法律法规强制所有董事选举采用累积投票制。 

  不仅如此，目前对董事选举与独立董事选举是一起进行还是分开进行，没有明确规定，因此在采用累积投票制选举董事和独立董事时，就会产生两种不同效果。例如，某上市公司要选举6名董事和3名独立董事，如果两者在一起选举，那么中小股东要确保在董事会中有一名代言人（无论是董事还是独立董事），就必须最少持股比例在11.1%以上；如果两者分开选举，中小股东要选出一名董事，就起码至少持股比例在16.7%以上；而要确保选出一名独立董事做代言人，则更是需要持股比例在33.3%以上。显然，董事与独立董事两者在一起选举，更有利于中小股东推举代言人进入董事会，法规应予以明确采用此种方式，以保护中小股东的发言权。

  第二个分歧点，就是先后各自提名两位独立董事人选，相互争执。目前对董事提名的制度规定，主要是蕴含在《公司法》“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会”这个规定中，也就是说持股3%以上股东就有提名权，除此之外，没有其他更细致的规定。假若一个上市公司股权高度分散，理论上至少有33个股东具有提名权、即使每个股东只提名一个董事，也最起码有33个董事候选人，但董事一般是9个或11个，名额有限，如果这些股东将提案放到不同的股东大会上去表决，那到底哪个议案先表决，是先到先得吗？法律法规在这里也是空白。

  综上，笔者建议专门出台董事提名、选举的制度，其中应该明确，一旦有一个股东提名董事，其他股东就有权同时提名董事，若不提名可视为弃权，所有董事和独立董事选举一起进行，选举时强制采取累积投票制。如果要增补董事，投票时不是对新提名的增补董事进行表决，而是要把之前所有的董事与新提名的董事放在一起，都要重新表决。如果只是单独表决拟增补的董事，由于名额有限、只有一个或两个，即使对议案采取累积投票制，仍然是大股东说了算，这样若董事一个个增加，基本又都是大股东的人，只有所有董事选举一起表决，才能确保中小股东具有一定的发言权。