证券时报多媒体数字报

  随着 “牛市”卷土重来，证券投资咨询业务成为股票投资领域的新宠。作为对“牛市”的回应，市场上出现了诸多销售“荐股软件”的经营者，这些“荐股软件”以证券投资咨询软件的形象展示在股民面前。

  然而，证券投资咨询业务的准入条件极其严格，只有符合法律、法规、规章的主体才能够依法经营。本文将通过分析典型案例，揭示以“荐股软件”的形式非法经营证券投资咨询业务面临的刑事风险。

  典型案例

  2011年8月，被告人李某在某市注册成立利泰科技信息有限公司（以下简称“利泰公司”）后，纠集被告人余某向广东等地的多名股民销售“利泰金融终端系统”软件（该软件的主要作用是向股民提供具体股票的投资分析意见、买卖时机建议，预测具体股票的价格走势）以牟取非法利益。案发后，公安机关于2013年9月3日将被告人李某、余某抓获归案。一审人民法院经审理查明：利泰公司未经我国证监会许可从事证券咨询业务，且李某、余某亦均不具有证券投资咨询从业资格。经审计，自2013年1月1日至案发，利泰公司销售“利泰金融终端系统”共859套，累计金额人民币1200余万元。故一审人民法院认为被告人未经证监会批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，判处两名被告人有期徒刑四年并处罚400万元。

  后被告人不服，向上级人民法院提起上诉。其上诉理由为：利泰公司的主营业务是销售金融终端系统软件，不是证券投资咨询业务，且被告人主观上没有非法经营证券业务的故意。因此，被告人否认其行为构成犯罪。

  构成非法经营罪

  两点理由

  笔者看来，两名被告人的上诉理由没有法律依据，两名被告人的行为构成非法经营罪。理由有以下两个方面：

  首先，两名被告人未经证监会许可，非法经营证券投资咨询业务。两名被告人未经证监会许可，通过销售“荐股软件”，向股民提供具体股票的投资分析意见、买卖时机建议，预测具体股票的价格走势，属于非法经营证券投资咨询业务。我国证监会以《证券法》为依据制定的《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》指出，“向投资者销售或者提供‘荐股软件’，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。”本案中，虽然利泰公司的主营业务是销售金融终端系统软件，但该软件的主要作用是向股民提供具体股票的投资分析意见、买卖时机建议，预测具体股票的价格走势，故两名被告人经营的“荐股软件”销售业务的本质是非法经营证券投资咨询业务。

  其次，两名被告人非法经营证券投资咨询业务的行为属于非法经营证券业务，符合非法经营罪的犯罪构成。依照《证券法》第169条的规定，证券业务包含证券投资咨询业务。我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券……业务的……”从本案中两名被告人的客观行为来看，其违反《证券法》的规定，在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下，以非法经营证券投资咨询业务的方式非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重；从本案两名被告人的主观方面来看，其明知利泰公司销售的“荐股软件”具备证券投资咨询的功能，并意图通过销售该软件获取非法利益，具有犯非法经营罪的主观故意。故本案中两名被告人构成非法经营罪。

  正是基于这种原因，二审人民法院依法维持原判，驳回被告人上诉。

  为了维护市场经济秩序的稳健，建立“经营者许可制度”是世界各国发展市场经济的通行做法。因此，经营者在经营的过程中应当依法取得各类经营许可，这不仅仅是经营者自身合法经营的前提，也是对消费者合法权益的保障，更是市场经济健康发展的重要基石。（本案例为拟制案例，如有雷同，纯属巧合）

  （作者单位：北京大成律师事务所）