北京市大成律师事务所 陶雨生

　　2010年11月18日，国务院办公厅转发了证监会、公安部等五部门《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》，就依法打击和防控资本市场内幕交易进行了统筹安排和全面部署。一石激起千层浪，随着打击证券市场内幕交易行为政策力度进一步升级，众多涉嫌内幕交易违法行为的案件再次进入公众视野，并成为新闻媒体的焦点。其中之一，便是上海一位离职后投奔私募的前基金业翘楚涉嫌基金老鼠仓案件。有报道称，该案系证监会打击内幕交易第一单。

　　虽然目前无法确定事实的真实性，而且，基金老鼠仓是否属于内幕交易行为亦存在争议，但笔者看来，这并不妨碍在现行法律框架下，能够实现对老鼠仓行为的有效遏制。

　　法律关系决定老鼠仓本质

　　基金老鼠仓的根本原因，在于基金经理人不正当的利益诉求。基金经理人负责对基金资产进行投资操作和运营，在投资的时间、投资的品种等方面拥有一定的自由裁量权。从法律上看，基金老鼠仓所涉及的法律关系（指基金、基金管理人、基金持有人之间的关系）最类似于信托关系。而信托从法律上是诞生于英美法系的舶来品，不同于大陆法系的债权中的“给付对价”，或物权中的“一物一权”，更不是公司股权的关系。

　　也就是说，基金经理人与基金持有人之间并没有直接的合同或物权关系。但是，基金经理负责基金资产的运营，对基金资产的投资品种、时机以及价位的选择拥有自由裁量权，而基金持有人却承担了由于基金经理人故意或重大过失操作导致基金资产损失的风险及不利后果。由于购买基金属于投资行为，无法完全规避损失的可能，而基金持有人让渡基金管理权给基金经理人本身，意味着放弃对投资品种、时机的决策权，因而难以察觉并定义基金经理人的行为是否构成老鼠仓。美国作为金融监管体系最成熟的国家之一，对老鼠仓行为的预防和打击也并非滴水不漏。只是由于严刑峻法及美国证监会、联邦调查局以及公众监督等多管齐下的监管方式，大大提高了美国基金经理人的违法成本，从而最大限度震慑并减少了该行为。

　　打击应回归传统民法并有创新

　　鉴于老鼠仓行为难以监管且危害后果很大，因此对其的刑事责任应从立法上予以完善。对于罪名的确定，向来有内幕交易罪和背信罪之争。在美国，老鼠仓行为被纳入内幕交易行为的范畴，而背信罪则见于日本、德国、韩国及我国台湾地区的立法中。

　　在我国，内幕交易的构成要件之一便是存在法定的内幕信息，但是老鼠仓行为却不具备此要件。学理上的背信罪构成要件之一便是“当事人财产受损”，这又不符合老鼠仓的实际情况。笔者认为，对于老鼠仓罪名的确定，应当回到传统民法的基本原则和内容上进行考虑。

　　《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第五条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，这与背信罪逻辑上是相通的。只是《民法通则》规定了相应的民事责任，而背信罪则对应着刑事责任。但在民法中，由于当事人财产受损既包括既得利益的损失，也包括预期可得利益的损失，这就回应了现实中可能有在老鼠仓出现的情况下投资者不存在实际损失的情况。从所侵及的法益上来讲，老鼠仓造成“当事人财产受损”及“造成社会危害”之间是并行不悖的，这也避免了民法与刑法在对老鼠仓行为的态度上出现立法价值的错位。因此，笔者看来，采用背信罪为老鼠仓行为进行定罪是有道理的。当然，就我国目前的立法看，老鼠仓行为还是被认定为内幕交易，但这并不妨碍在回归传统民法的基础，就其打击和惩治进行立法创新。

　　打击成果要靠执法力度保障

　　无论老鼠仓行为可能构成哪种罪名，对其恶劣行为采取高压态势都是非常必要的。这不仅仅是口号，如果没有切实的执行，就无法打击违法违规者，更不能鉴往知来，警示相关从业人员。从执法方式来看，此次五部门联合发文体现了工作上的配合性，即形成合力，体现出政府打击内幕交易的决心和力度。

　　鉴于老鼠仓行为的特殊性，除了要苛以严刑峻法外，还应当注意多种渠道、多个方式同时进行监督和惩治。在完善老鼠仓相关的刑事、行政、民事责任制度之外，还应当加强社会监督和制度完善，如通过奖励举报人提高投资者的警惕，调动其参与监督的积极性；通过行业自律方式加强同行业间监督，通过探索基金经理责任保险等制度，最大限度弥补财产损失并降低社会危害等。