证券时报多媒体数字报

  王某原系某上市公司控股股东聘请的首席财务顾问。2011年8月，上市公司的控股股东酝酿将其核心业务以定向增发方式置入上市公司，实现整体上市。王某作为首席财务顾问，参加了该公司的上市路径讨论会议、借壳上市方案细化会议、上市路径可行性方案论证会等。与此同时，王某妻子、岳父的账户频繁交易该上市公司股票（共计57次）。王某被举报后，证监会给予行政处罚。2013年11月，王某不服到法院提起行政诉讼。

  期间，证监会提供交易数据记录、载有证明资料的光盘（该原始数据在电子设备中被删除，后通过技术手段恢复）等，显示王某利用内幕信息频繁登录、交易该上市公司股票。王某申请对证据进行鉴定。

  本文将着重介绍、分析证券处罚类行政诉讼中的电子数据证据。首先，所谓“电子数据证据”是指基于电子信息技术的产生发展，以数字化等虚拟形式存在于各种电子设备载体，所载内容与载体可分离，且可多次被复制到其他载体的证据。其特征有三：一是虚拟形式存在；二是不固定依存于特定载体；三是可被复制、易被修改。

  其次，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条、第六十四条的规定，当事人可以向人民法院提供电子数据证据证明待证事实，相关电子数据证据应当符合下列要求：（一）无法提取电子数据原始载体或者提取确有困难的，可以提供电子数据复制件，但必须附有不能或者难以提取原始载体的原因、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或者盖章，或者以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性；（二）收集电子数据应当依法制作笔录，详细记载取证的参与人员、技术方法、步骤和过程，记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等，或者将收集电子数据的过程拍照或录像；（三）收集的电子数据应当使用光盘或者其他数字存储介质备份。监管机构为取证人时，应当妥善保存至少一份封存状态的电子数据备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用；（四）提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的光盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。对方当事人对该专业说明持异议，并且有证据表明上述方式获取的电子数据存在篡改、剪裁、删除和添加等不真实情况的，可以向人民法院申请鉴定，人民法院应予准许。

  再次，根据《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的精神，被告提供的电子数据证据如通过技术手段恢复，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。当事人对该专业说明有异议的，可申请鉴定。法院参考其他证据认为电子数据确有篡改、剪裁、删除和添加等不真实情况，应当同意对电子数据证据予以鉴定。本案中，法院应当要求证监会提供原始数据被删除的说明，电子数据被恢复的具体过程、方法、实现路径等，并参考双方提供的其他证据判断是否应当同意对该电子证据予以鉴定，最终根据鉴定结论结合全案事实，作出判决。（虚拟案例，请勿对号入座）

  （作者单位：北京市大成律师事务所）