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  证券时报记者 姜隆

  近日，由北京威诺律师事务所主办，“8·16光大证券乌龙指内幕交易研讨会”在北京召开。对于关注中国证券市场，并有多年实战经验的与会律师来说，在我国内幕交易认定方面，这个案例确实值得探讨。

  新型内幕交易认定

  据悉，与以往的内幕交易不同，该交易是在监管部门知情的情况下进行。对此杨兆全律师认为，此认定分两方面：首先，关于内幕信息，《证券法》和2012年的司法解释做了详细规定。绝大多数的内幕信息指的是与相应上市公司内部经营、业绩、分红或者大股东发生的变化等有直接关系，一个除外条款是“其他证监会认定的重大信息”。这个条款属于兜底条款，即证监会认定即属于内幕交易。

  从理论上讲，该权力是无限的。杨兆全律师分析，鉴于此，证监会在认定内幕信息或者内幕交易行为时就要慎重一些，除非危害特别大的一些行为，才能认定为内幕信息或者内幕交易。

  其次，光大证券乌龙指事件涉及行政责任和刑事责任界限的问题。2012年的司法解释主要是解决内幕交易的刑事责任问题，内幕交易属于证券市场的一种违法行为，其跟人的主观恶性大小没有直接关系。因此，要认定社会危害性到底有多大，更多的还是要看其对证券市场的影响以及交易和获利的数额。因此，2012年的司法解释用了大量的篇幅来界定什么样的数额是巨大的，什么样的情节是特别严重。

  显然，证监会是基于相关数据为依据进行处罚的。这次证监会在处理过程中，既认定了个人违法，也认定了单位违法。对单位处以罚款，对个人是罚款加终身市场禁入。如果把光大证券的行为认定为内幕交易的话，那么纯粹是公司行为，不是某些个人为了个人利益而做出的决策和行为。因此，在法律责任认定上，单位应该作为违法的主体，是否可以受到刑法的追究值得探讨。

  投资者诉讼仍可继续

  如果监管机构对内幕信息知情，包括对内幕交易行为知情，是否会影响到内幕交易违法行为或者违法犯罪成立的问题。

  河北功成律师事务所薛洪增律师表示，只要内幕信息符合法律规定的特征，都是保密的。即使知道了，向监管部门汇报了，监管机构最多成为一个新的内幕信息知情人。即使在这种情况下，没有经过公开披露，仍然不能利用这个信息进行交易。因为内幕信息有两大特征：一个是没有经过公开，社会公众广大投资者不知情；二是重大性。“8·16”当天光大证券的行为符合内幕交易的特征，属于内幕交易，证监会对此事的定性还是正确的。

  从民事角度看，单位产生的责任应由单位承担；从刑事或者行政角度看，对主要责任人员、主管人员的责任需要追究；从市场角度看，光大证券的行为违反了证券法的公平原则和其他投资者的公平交易权。

  杨兆全律师表示，内幕交易诉讼的前提是行政处罚。只要内幕交易定性没有问题，投资者的诉讼还是可以继续的。