证券时报多媒体数字报

  近日，中国证监会发布《行政和解试点实施办法（征求意见稿）》。

  行政和解是中国证监会一项借鉴海外经验，在行政执法中嵌入民事和解的制度创新，有利于监管机关在《证券法》第二次大修时在制度上拥有占坑式先机。就行政和解具体论，优点是有利于更快更广地直接给予投资者一定程度的补偿，但在这种更快更广背后，也并非没有质疑之声。例如，监管机关如何避免行政扩权之嫌；监管机关能否或者多大程度上可以代表投资者和解。  

  在美国，有关行法和解的质疑之声也不断，但由于美国有完善的集团诉讼制度与法制传统作保证与应对，行政和解尚在合理区域运行；中国香港，由于没有投资者维权诉讼，只能由监管机关越俎代庖实施行政和解了。但从国际范围论，并没有人认为香港是证券法制的先进地域；相比之下，内地则介于上述两者之间，传统与习惯上，市场力量相对弱，法治意识相对差，依赖行政意识强。在这种社会生态下，行政和解制度如何设计、如何实施，值得斟酌、值得审慎。

  质疑之一：

  监管机构扩权之嫌？  

  要解决此点，关键在于如何保障程序公开、公正与可监督。观览实施办法全文，多数是内部程序与内部问责，都是内部运行机制，而市场与投资者如何知情，使作为行政行为一部分的行政和解，在法治框架里可监督，则存在很大的疑惑。  

  行政稽查立案三个月后可以行政和解，谈判期三至四月，行政和解可能成功，亦可能终止，这些程序是否都应依《证券法》的规定予以公告？除了公开行政和解的结果，其他的公开又与征求意见稿中第二十三条的保密条款不符。  

  最令人担忧的是公正问题，征求意见稿第六条与第七条之间很容易产生渎职与权力寻租。第六条规定，已经正式立案，且经过了必要的调查程序，但案件事实或法律关系尚难完全明确的案件，可以适用行政和解程序；第七条规定，涉嫌违法违规行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的，不得行政和解。  

  这两个条文在实践中的间隙颇大，很容易产生巨大的落差，如具体执法人故意降低稽查力度，导致案件事实或法律关系尚未完全明确，进而适用行政和解。若如此，明显违反《行政处罚法》。从行政监管相对人而言，既然事实与法律不清，一定心存侥幸不愿认赔，除非监管机关明示或暗示，但明示或暗示又将违反征求意见稿第四条的不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议的规定。  

  征求意见稿中，存在着这样一些“第二十二条军规”式的逻辑悖论。因此，建议对第七条规定的行政和解三种情形，删除“应当给予行政处罚的”情形，行政和解之后可以从轻或减轻处罚（还包括规避退市风险等），这恰恰是行政相对人愿意主动和解的最大动力。在这里，不要否认行政和解天然存在的以赔代罚及控辩交易式的特征。

  《第二十二条军规》系美国当代作家约瑟夫·海勒的著名黑色幽默小说。第二十二条军规规定，疯子才能获准免于飞行，但必须由本人提出申请；同时又规定，凡能意识到飞行有危险而提出免飞申请的，属头脑清醒者，应继续执行飞行任务。第二十二条军规还规定，飞行员飞满上级规定的次数就能回国，但其又说，你必须绝对服从命令，要不就不准回国。因此，上级可以不断给飞行员增加飞行次数，而你不得违抗。

  质疑之二：

  监管机构代表和解？  

  行政监管机关实施行政行为时嵌入行政和解行为，代表市场、投资者同行政相对人洽谈民事赔偿事宜，其授权性的、委托性的法源性依据有哪些？作为行政监管机关，系列行政基本法律所赋予的权力仅是行政监管、行政执法，并无行政和解一项。因此，行政和解法作为系列行政基本法律，应予尽快纳入立法规划中，成为本次《行政和解试点实施办法》上位法，明确各方当事人的权利义务，行政机关的权力边界及责任承担。  

  作为制度创新，监管机构研究在资本市场实施行政和解试点，应予肯定。但同时，应当明确监管机关多大程度上可以代表投资者和解，此点在征求意见稿中很稀缺。  

  征求意见稿第二十七条对具体的投资者保护措施作了下列十分含混的规定：“在就行政和解金的数额与行政相对人进行协商的过程中，可以采取适当方式，就投资者损失情况听取投资者及利害关系人的意见。”这中间，“可以”意味着非必须的，“适当方式”意味着非程序的，“听取意见”意味着参考性的。

  在行政和解进程中，监管机构不宜既当裁判员又做运动员，既当行政总裁又做财务主管。因此，笔者强烈呼吁，除了保证行政和解程序完整与公开外，还应当建立下列制度：其一，行政和解个案的公平公开公正的听证制度，在通过赔偿方案的听证时。特别涉及投资者重大权益如损失计算、适格条件、支付方式、周期等，必须建立呈单数的、独立第三方的、具有否决权的专家委员会。  

  其二，个案的当面协商，必须引入有代表性的投资者与证券专家、证券法专家参加，防止暗箱操作。同时，当面协商时中囯证监会仅两位工作人员，显得人数太过单薄。  

  其三，投资者保护局应对每一行政和解结案的个案，出具书面监管意见，以示公允。

  其四，在行政和解过程中的自认、承诺等，应当区别对待，规定例外情形。

  征求意见稿第三十三条规定，“行政相对人在行政和解过程中作出的自认、承诺等，中国证监会不得作为行政处罚的证据。”此易产生争议。例如，在行政和解过程中，如果相对人主动“自认”严重违法行为，或者，事后没有达成和解，或者不履行和解协议，按此规定中国证监会不能对其依法处罚，岂不是“自缚手脚”。

  质疑之三：

  行政和解先试先行？  

  今次行政和解试点实施办法推出，一般认为有万福生科案、海联讯案的实际操作垫底。但从操作层面上，此两案可否作为行政和解的先试先行，笔者存疑。监管机构捉刀迫使两案违法者认同补偿不假，但两案既无各方当事人参加的听证，专项补偿基金方案又是闭门造车式的单向赔偿要约，此中如何体现投资者保护的理念令笔者困惑。

  另外，征求意见稿第三十八条规定了和解金的管理和使用，一句“另行制定”留下了太多悬念，建议中国证监会同时公布细则。这是投资者最关心的问题，也是行政和解制度的核心所在。和解金管理和支付不宜涉及财政部，因为和解金不是行政罚款，而是一案一款、专款专用，建议在投资者保护局或下投公司中设立专户存放、发放。

  故笔者建议，为了出台与实施相对成熟的行政和解制度，行政和解制度的推出，宜缓不宜速，所涉范围宜窄不宜宽。

  （作者单位：上海嘉澜达律师事务所、浙江裕丰律师事务所）