证券时报多媒体数字报

  近日，证监会发布了《行政和解试点实施办法》（以下简称《办法》），资本市场将正式试点行政和解，受害投资者除了通过民事诉讼，还可以通过行政和解制度获得直接赔偿。但如何让受害投资者参与行政和解进程，成为市场关注的一个焦点问题。

  在笔者看来，《办法》规定的行政和解，其中包含有证监会对民事纠纷的调解成分。比如《办法》第二十七条规定，确定行政和解金数额应考虑的情形包括：行政相对人涉嫌违法行为如被查实依法可处以罚款或者没收违法所得的金额；行政相对人因涉嫌违法行为所获收益、所避免的损失；其他人因涉案违法行为所遭受的损失；证监会可就投资者损失情况听取投资者的意见。按规定，涉嫌犯罪的案例不得进行行政和解，适用行政和解的案件即使查实违法违规也只涉及行政处罚以及民事赔偿；也就是说，证监会在有关案例中与行政相对人实施行政和解，不仅要对可能的行政处罚数额进行和解协商，证监会作为行政机关，等于对有关案例中的行政相对人以及投资者之间的纠纷也在同时进行行政调解，其核心是要补偿投资者损失。

  调解是化解有关当事人纠纷的重要方式，目前调解主要包括人民调解、行政调解、司法调解三种方式，人民调解是指在人民调解委员会主持下的调解，行政调解是指具有调解纠纷职能的国家行政机关主持的调解，司法调解是指法院在审理各类案件时由法院主持当事人平等协商的调解。既然行政和解内容包含证监会主持下牵涉当事各方纠纷的行政调解，那么利益受损投资者或应参与和解协商程序，甚至对有关赔偿或民事和解享有一定的决定权，事实上《办法》第二十七条第四款规定在协商过程中应该听取投资者意见。

  但投资者如何参与进来，这应该是推行行政和解制度的一个难点，笔者认为，这方面可以拓展2007年证监会出台的《行政处罚听证规则》，该规则规定证监会对当事人责令停业整顿、撤销从业资格等行政处罚的，在行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当组织听证。借鉴台湾经验，笔者建议不妨对行政和解案件也实行听证制度，听证会参与者不仅包括行政部门和涉嫌违法违规的行政相对人，还包括投资者代表及其律师。

  按规定，投保基金公司履行行政和解金的管理、使用职责，行政和解案例中遭受损失的投资者可向投保基金公司申请补偿，但补偿数额原则上以投资者受到的损失为限，行政和解金在补偿投资者后仍有剩余的上缴国库。显然，有时行政和解金只够补偿投资者损失、没有剩余上缴国库，这个时候也等于间接用行政处罚资金来补偿投资者，这应该算是一种突破，因为《行政处罚法》规定“行政罚没款必须全部上缴国库”。不过，或许有些投资者可能对和解赔偿并不大满意，此时他可就同一涉嫌违法行为提起民事赔偿诉讼（投资者已通过行政和解金补偿程序获得补偿的、不应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿）。但是，对于涉嫌内幕交易、市场操纵等行政和解案例，投资者若向法院提起民事诉讼，他能够获得民事赔偿吗？很遗憾这是一件很难的事。目前投资者就内幕交易和操纵市场侵权行为提起民事诉讼，法院参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，也即投资者应该提交证监会的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，但行政和解案件只有证监会与行政相对人签署的和解协议，在遇到法院规定的前置程序时，这个和解协议是否具有与行政处罚决定同等的法律效力，目前并不明确，这个障碍需要排除。另外，目前对内幕交易和市场操纵民事赔偿的司法解释也还没有出台，哪些原告符合赔偿条件、如何界定因果关系以及如何计算损失等，法院缺乏明确的指导，投资者要获得民事赔偿也是困难重重，这方面几乎没有看到成功案例。

  因此，在目前法律环境下，对投资者来讲，通过向行政和解金申请获得一定补偿、远比自己打官司索赔要来得现实，可以想见，几乎所有的投资者都会“被迫”接受行政和解金的补偿。但即使投资者全部接受这个补偿，也并不代表和解协议就比较公道。笔者认为，这反过来也证明让受害投资者参与行政和解程序是多么重要，不能因为聊胜于无，就放弃追求，而且，让投资者拥有参与权等于也拥有了监督权，这也有利于防止其中的权力寻租，意义重大。