证券时报多媒体数字报

  3月27日证监会披露，因博元投资违法行为非常严重，依法将该案移送公安机关追究刑事责任，上交所将启动对博元投资的退市程序；同时针对万福生科等为何不退市的市场疑问，证监会回应称，新的《股票上市规则》于2014年11月16日正式生效，根据法不溯及以往原则，万福生科等不适用于新规。笔者就其中法律问题做粗浅分析。

  2014年证监会发布《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》规定了重大违法强制退市制度，于2014年11月16日开始施行，与此同时，沪深交易所在《股票上市规则》中也添加了该项制度内容。

  结合证监会对“法不溯及以往”上述解释，交易所执法依据也就明白了：若“所受行政处罚”或“移送公安”这些事件发生在2014年11月16日之后，那么就需启动强制退市程序；若发生在此日期之前，就不需启动强制退市程序。

  那么问题来了。如果有上市公司重大信息披露违法行为发生在2014年且在2014年11月16日之前就受到证监会行政处罚或移送公安机关，就不必退市；若违法行为发生在2013年，但受到行政处罚或移送公安的时间在2014年11月16日之后，那么就需启动退市。两相比较，后发生违法违规行为的上市公司反而可以免遭退市新规约束。这似乎不公，事实上，万福生科最近的造假发生在2012年半年报，假如其他公司涉嫌信息披露犯罪，由于刑事案追诉时效的期限最起码有5年，2010年的信息披露违法犯罪行为将来都可能被追究并强制退市。

  “法不溯及以往”原则该如何理解？《立法法》这个重要法律规定了“法不溯及既往原则”，也即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。之前《立法法释义》对此解释为：人们之所以对自己的违法行为承担不利后果，接受惩戒，就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的，不能要求人们遵守还没有制定出来的法律，法只对其生效后的人们的行为起规范作用。

  根据《立法法释义》这个解释，笔者认为，证监会出台的重大违法强制退市制度这个“新规”，是为了引导各市场主体依法行事，但如果交易所执行重大违法强制退市制度，是以证监会作出行政处罚或移送公安的时间为准，而非以违法违规事件发生时间为准，那么就可能偏离了《立法法》规定的“法不溯及既往原则”，因为在2014年11月16日之前，当时上市公司也“不知道”重大违法将导致退市。法律法规必须公平实施，如果认为重大违法强制退市制度是个“新法”，那么按法不溯及既往原则，上市公司所有在2014年11月16日之前的重大违法违规行为，都应免受强制退市“责罚”。

  当然，笔者并非为此日之前重大违法违规的公司求情，事实上，笔者从来就不认为“重大违法强制退市”是个“新法”。早在1994年《公司法》第157就规定，公司有重大违法行为，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市；158条规定，上市公司重大违法行为经查实后果严重的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。白纸黑字，重大违法强制退市制度其实早就存在。

  万福生科等违法违规行为也发生在2014年11月16日之前，有关当事人在此之前早就已经被移送公安，甚至已经被判刑，它的免于退市用“法不溯及既往”解释并不恰当。按笔者的理解，万福生科之所以可免遭退市，只能有一个解释，即它已经补偿了受损投资者。最新重大违法退市制度对此种情形明文规定可以恢复上市。事实上，所有上市公司的重大违法行为，包括已经处罚的、以及在追诉有效期内将来被发现的，都应强制退市，除非大股东提供补偿，方可保留上市地位。