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  相信投资人对“委托理财”并不陌生。所谓“委托理财”，是指投资人将其资金委托给理财人，由理财人进行投资的行为。然而，投资人委托理财人投资证券却面临着法律风险。值得指出的是，该种法律风险呈现出一定的不可预测性特点，不同的法律风险将导致理财人两种截然不同的后果。

  同行为不同判

  2001年，被告单位上海某某投资管理有限公司成立。2006年底，王某某作为被告单位上海某某投资管理有限公司法定代表人，在未经中国证券监督管理委员会批准的情况下，决定公司利用上海市浦东新区某写字楼办公室作为办公场所，非法开展证券资产管理业务，同时聘用李某某为公司总经理，在2007年1月至2月，其全面负责该项非法经营业务。在此期间，被告人罗某作为李某某助理参与上述经营业务。2007年3月至5月，王某某聘用被告人罗某担任公司副总经理，具体负责公司该项经营业务。

  经查实，上海某某投资管理有限公司自2007年1月至6月间，通过在互联网投放广告及非法购买客户电信资料安排业务员拨打电话等方式招揽客户后，先后与谭某等2523名客户签订《委托理财协议书》或《资产管理协议书》，约定以股票账户资产1%至10%收取资产管理费，为客户代理买卖证券，并对证券投资盈利部分公司按20%提成。被告单位上海某某投资管理有限公司通过上述经营方式，非法获利达人民币1800余万元。后本案案发。

  经审理，人民法院认为，《刑法》第二百二十五条第三项的规定：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪论处。被告单位上海某某投资管理有限公司及其直接责任人员被告人罗某等人未经国家有关部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，并依法对被告单位判处罚金，对主要责任人员判处不等的有期徒刑，并处罚金。

  然而，类似的案例在北京却得到迥然不同的判决。在北京的一起委托理财合同纠纷案中，廖某一审起诉称：廖某与宗某某于2007年4月8日签订《委托理财顾问协议》，约定宗某某全权委托廖某管理专项资金，即现金5000万元，此专项资金为宗某某委托廖某进行证券市场投资，委托资金放置在某证券公司北京营业部宋某某名下。委托理财顾问费一年结算一次，即从本协议生效之日起一年，并约定了委托理财顾问费计算标准和支付方法。

  宗某某于2007年4月11日投入资金2000万元，2007年4月23日投入资金3000万元。廖某负责进行证券市场的操作，至2008年4月7日，账户资产总额为6628.6万元。宗某某于2008年8月25日从资金账户中抽回资金500万元，2009年4月7日账户资产总额为4484.0577万元，2010年1月29日账户资产总额为6628.6420万元。2010年1月29日，双方协商一致，停止委托代理，宗某某于2010年2月9日将资金账户中的6628.6420万元转走。后因宗某某拒绝支付报酬产生纠纷。宗某某一审答辩称，《委托理财顾问协议》无效。该协议是金融类委托理财合同，是管理资金用于证券市场投资，所以廖某从事的是证券业务。《证券法》第122条规定：未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。廖某从事这一业务违反了法律禁止性规定，合同无效。同时廖某的行为也违反了《刑法》第225条第三项的规定——未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪论处。

  一审法院在审理期间认为，宗某某没有证据证明廖某与其签署《委托理财顾问协议》违反了相关金融法律法规的禁止性规定或借委托理财之名从事金融违法犯罪活动，其关于合同无效的主张，一审法院不予支持。双方签订合同的意思表示真实，《委托理财顾问协议》的内容不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效。

  判定关键：是否将

  委托理财作为常态经营

  以上两个案例涉及的问题是：为什么两个案例中行为人均实施了委托理财的行为，然而第一个案例中的行为人被以非法经营罪定罪处罚，第二个案例中的行为人却不构成犯罪，且认定委托理财合同合法有效。

  我们认为，造成该种现状最主要的原因是，委托理财关系中的受托人是否将委托理财作为一种常态予以经营。就案例一而言，行为人以接受委托理财为业，实际上变相实施了担任与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问的角色。《证券法》第122条规定：未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第二百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务的”。

  该案中，被告公司及其主要责任人员违反《证券法》规定，未经许可从事证券业务，吸纳多名客户资金进行股票交易，其行为相当于将客户资金置于风险之中，扰乱金融市场秩序，构成非法经营罪。

  就案例二而言，行为人虽然也实施了委托理财行为，但是该委托理财行为处于民事法律关系中的委托代理关系之中。由于行为人廖某仅对宗某某个人的资金进行管理，虽然廖某实施了代理宗某某买卖股票的行为，但是该行为并没有成为廖某常态的经营，故司法机关不能以非法经营罪追究廖某的刑事责任。

  为了维护公共利益，合同自由的原则必须受到必要且合理的限制。由于委托理财具有极强的公共色彩，因此，对于这样的合同司法机关必须保障其履行。一旦这样的业务出现危机，不仅作为合同一方的公众将受到财产损失，甚至可能引起系统性金融风险。故我们认为，上述法院的判决是正确的。

  （作者单位：北京大成律师事务所）