证券时报多媒体数字报

  肖飒 张超

  《中华人民共和国证券法（草案）》（2015年5月稿）（以下简称“证券法草案”）第三条规定：“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。”

  依照证券法草案，“证券”的本质被定义为一种投资性合同。

  证券法草案对证券的定义与我国现行《证券法》对证券的定义大相径庭。我国现行《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定”；“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定”；“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”可见，我国现行《证券法》通过列举式表述将证券的范围限定为股票、公司债券、投资基金、证券衍生品种等四类，并将其他证券的认定权力划归国务院。

  将投资性合同认定为证券可能是我国《证券法》未来修订的重大趋势，笔者就此重点谈谈。

  当我们谈及投资性合同与证券的关联时，不得不提及美国联邦《1933年证券法》及美国联邦最高法院在1946年审理的SEC v. W.J.Howey Co.案。美国证券法将投资性合同认定为一种证券（美国证券法将30余种证券作为调整对象），但法律并没有具体释明何为投资性合同。直到1946年，美国联邦最高法院审理了一起案件。在本案中，主审法官创造性地提出了认定投资性合同的四大条件，基于这四大条件考察投资性合同的规则被学者称为“Howey检验规则”（Howey test rule）。

  Howey检验规则要求投资性合同具备以下四个条件：第一，出资，即众多投资人将自己所有的资金进行投资；第二，投入共同的项目，即众多投资人将资金投入到同一个项目中；第三，期待获利，即众多投资人进行投资的目的是获得盈利；第四，获利来自他人的努力或经营。即投资人不直接参与经营，而是期待项目的发起人或经营者努力、经营而使自己获利。以上是美国证券法认定投资性合同的判别标准，值得我们借鉴。

  再把视野转回我国《证券法》草案。该草案引入了投资性合同的表述，意味着立法机构已经意识到，现行《证券法》已经难以适用于纷繁复杂、日新月异的资本市场了。

  以我国打击非法集资违法行为为例。目前，承担打击非法集资行政工作的主要机关是银监会，而证监会在这方面处于配合地位。这是因为，我国大量非法集资案件中的投资性合同尚未被认定为证券。非法集资的行为人订立投资性合同一般被司法机关认定为“非法吸收公众存款”，由银监会给与行政处罚，证监会对该些案件并无管辖权。如此一来造成这样一种后果：本来可以由证监会依法事前监管的发行证券行为，如要求行为人依照《证券法》严格披露相关投资信息等，被银监会依法事后监管——当银监会介入案件时，非法集资已经形成，骗局往往开始崩溃，投资人的财产也将受到损失。

  笔者认为，通过修订《证券法》，可以将投资性合同纳入证券的范畴。由于发行证券有严格的程序与披露义务，许多非法集资的投资性合同在未上市时便可以得到监管，这将大大有利于我国资本市场健康发展。

  （作者单位：北京大成律师事务所）