证券时报多媒体数字报

  肖中华

  内幕交易、泄露内幕信息罪属于行为选择性罪名，司法实践中，根据行为人实施的具体行为可以分别认定为内幕交易罪或泄露内幕信息罪。但是，在同一案件中，即使内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员既从事与此一内幕信息有关的证券、期货交易，又泄露彼一内幕信息，也只认定内幕交易、泄露内幕信息罪一罪，而不得以内幕信息罪和泄露内幕信息罪实行数罪并罚。

  在明确行为选择性特征的基础上，对于内幕信息、泄露内幕信息罪的认定，还应把握以下要义：

  一、注重以“客观、相对确定性”的标准对涉案信息是否属于内幕信息进行判断。

  与证券、期货交易相关的或者泄露的信息是否内幕信息，无疑是评价行为是否成立内幕信息、泄露内幕信息罪的基础要素。证券法第七十五条对于内幕信息从内涵和外延两个方面进行了定义和界定（列举了部分种类，但没有周延、封闭），理论上认为内幕信息具有未公开性、重要性（可能对市场价格产生重大影响）和相关性（与交易活动有关）已成为通说共识。

  然而，在实践中，重要性和相关性的判断，实际上有赖于对涉案信息在交易当时是否客观存在、相对确定的判断，这种“客观、相对确定性”的判断，是对重要性和相关性特征的实质解释、合理延伸。行为人依据谣传、猜测和无根据的信息进行证券、期货交易，不应被判断为内幕交易或泄露内幕信息行为。如果行为人从事交易、明示暗示他人交易所凭借的信息或者泄露的信息在客观上并不真实，或者该信息当时并不具有具体可能性而只有抽象可能性，即使交易者或泄露者主观上认为该信息具有重要性，且据此进行有关交易或泄露行为，该信息也不属于内幕信息。

  例如，国务院国有企业领导小组研究决定开展“国企改革十项改革试点”，根据行业特点和经营实力，某上市公司的实际控制人有望成为改革试点公司，一旦试点公司股权结构将发生重大变化，该上市公司高管将国务院决定包括本公司在内的国企改革试点有关之信息透露给他人，此种行为并不成立泄露内幕信息罪，因为该上市公司实际控制人成为改革试点公司尚未进入任何实质性程序，仅仅存在抽象可能性而非现实可能性；又如，某上市公司多年以来具有并购重组的意图，先后与多家公司、企业接触，参与上市公司并购重组沟通事宜的高级管理人员在各个阶段均游说近亲属购买自己公司股票，并在最终重组成功后抛售获利，对此，应当就各个阶段进行交易时并购重组事宜是否相对确定为标准进行具体的实质判断，对于仅有合作意向性接触的不应认为形成了并购重组内幕信息。因为如果从形式上将上市公司“可能进行并购重组”这种抽象可能性的信息认定为内幕信息，势必不恰当地扩大内幕信息敏感期的范围、过分前移了起始点。这样，任何相关人员进行证券、期货交易的行为都可能被认定为内幕交易，与设立内幕交易、泄露内幕信息罪的立法宗旨相违背。

  二、重视系统解释方法对“泄露”的罪过进行限制。

  刑法规定掌握内幕信息的人员只要泄露该信息，或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的交易，即成立泄露内幕信息罪。司法解释也摆脱“唯数额论”的立场，主张泄露内幕信息只要情节严重（交易额以及获利、避免损失额作为选择性要素）就可以予以追诉。但是，刑法和司法解释并没有对“泄露”的罪过形式进行明确，实践中有人认为，泄露包括故意和过失两种情形，其理由是：即使是过失泄露内幕信息，同样会侵害到证券、期货交易的公平秩序；刑法并没有限定泄露为故意行为，而且对于内幕交易罪的主体规定有“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”之规定，而司法解释将“利用窃取、骗取、套取、窃听”等手段获取内幕信息的亦纳入上述人员。

  笔者认为，泄露内幕信息罪中的“泄露”只能是一种故意、积极行为，不包括过失泄露行为。这是因为：

  第一，“泄露”一词的通常含义本身就包括了故意的内涵，如果没有特别注明“过失”，“泄露”就是故意泄露；刑法规范以文字形式表达，其解释应当遵循语言的通常含义，不能轻易违背通常含义作出不利于行为人的解释结论。

  第二，内幕信息犯罪的社会危害性程度小于国家秘密、军事秘密犯罪，掌握内幕信息的人员因职务或业务防止内幕信息外泄，但这并不意味着过失泄露内幕信息的行为值得在刑法上予以刑罚处罚。正因为如此，刑法在规定故意泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪之外，还特别规定了过失泄露国家秘密罪、过失泄露军事秘密罪。在泄露内幕信息犯罪的立法上，则没有采取相同的做法。

  第三，非法获取内幕信息的人员成立内幕交易罪，并不当然和掌握内幕信息人员成立泄露内幕信息罪共生并存，两罪既非共同犯罪关系，也非对合关系。非法获取内幕信息的手段包括利用窃取、骗取、套取、窃听，只能说明内幕信息可以是过失地被泄露，但并不表明过失泄露行为成立泄露内幕信息罪。何况我国刑法总则明确规定过失行为法律有规定的才负刑事责任。

  （作者系中国人民大学法学院教授、金融刑法研究所所长）