证券时报多媒体数字报

  本公司及董事局全体成员保证信息披露内容的真实、准确和完整，没有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

  中国宝安集团股份有限公司（以下简称“本公司”或“公司”）于2016年6月7日收到深圳证券交易所《关于对中国宝安集团股份有限公司的关注函》（公司部关注函[2016]第102号），要求公司针对第十二届董事局第四十三次会议审议通过的拟修改《公司章程》第十条、第九十六条就下列问题作出书面说明并请律师发表明确意见：

  1.请说明相关条款制定的原因、背景及内部审议决策程序。

  2.请说明上述条款是否可能与《公司法》、《上市公司治理准则》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《深圳证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》等文件中有关董事、监事选举、任职的相关规定存在相互冲突，是否存在限制股东权利、损害股东基本权益的情形。

  3.经济补偿条款设置是否存在违反《收购管理办法》第八条的情形，该条款设置对公司的影响，是否涉嫌利益输送，是否违反忠实义务。

  公司在收到关注函后，高度重视，就关注事项对照《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《上市公司章程指引》（以下简称“《章程指引》”）、《上市公司股东大会规则》（以下简称“《股东大会规则》”）、《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》（以下简称“《规范运作指引》”）等法律、法规和规范性文件规定进行了审慎分析和详细论证，并委托广东华商律师事务所对拟修订《公司章程》相关条款的合法合规性出具了《法律意见书》，现对相关事项说明如下：

  一、相关条款制定的原因和背景及内部审议决策程序

  本公司目前正处于产业发展转型和结构调整的关键期，“建设一个以新材料为主的高科技产业集团”的发展战略初见成效，公司特别需要一个相对稳定和可持续的经营环境，使上述行之有效的发展战略得以深入贯彻落实。本公司的股权结构相对分散，容易成为被举牌目标，公司董事局基于公司的长远发展，为防止恶意收购给公司的正常生产经营活动带来混乱，特向股东大会提议修改《公司章程》，修订及增加有关条款。

  就本次《公司章程》相关条款的修订，公司前期专门召集了全体独立董事、常年法律顾问、法律部、董事局秘书处开会进行研究讨论。公司董事局秘书处根据讨论会意见形成了《关于修改<公司章程>的议案》上报董事局主席，在得到董事局主席同意后，于2016年6月1日发出召开董事局会议的通知。董事局于2016年6月6日全票审议通过了《关于修改<公司章程>的议案》，并同意将该议案提交公司2015年度股东大会审议。

  二、关于《公司章程》第十条修订的说明

  1.修订内容

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  2.从文义解释看，该条款修订的内容不存在限制股东权利和损害股东基本权益的情形

  （1）首先，该条款修订的内容针对的是“当公司被并购接管”时，在董事、监事及其他高级管理人员任职未届满前如确需终止或解除其职务的，才会触发补偿事项；其次，该条款中“必须得到本人认可”规定的是“当公司被并购接管”这一特殊情形，本质上是落实《章程指引》第九十六条第一款“董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务”的一项具体举措。“当公司被并购接管”时，在董、监、高任期未届满前股东认为确需终止或解除其职务的，股东可以在未得到本人认可的情况下，通过法定程序行使罢免权，但需按本款规定进行补偿；而当所涉董、监、高出现相关法律法规及《公司章程》第九十五条规定的应当解除职务的情形时，股东完全可以根据上述规定行使股东权利，解除其职务，当然无需按本款规定进行补偿。该条款本意在于防止收购方权利滥用，促使收购方确保平稳过渡，避免公司经营管理工作出现混乱，从而损害公司和全体股东的利益。因此，该条款并未限制股东权利。

  （2）本条款的修订可以在一定程度上避免收购方成为大股东后滥用控制性权利，随意罢免公司董事、监事和管理层人员，导致上市公司经营不稳，进而损害上市公司及中小股东的合法权益。

  3.该条款修订的内容不违反《公司法》等相关法律法规的禁止性规定

  本条所规定的向董事、监事、高管支付补偿，属于管理层的报酬事项。根据《公司法》规定，董事、监事的报酬由股东大会决定，经理的报酬则由董事会确定。至于报酬的具体数额，《公司法》未作规定，在现代各国公司法中，董事、监事、高管的薪酬原则上属于公司自治的事项，不宜由法律加以规定。因此，只要上市公司向董事、监事、高管承诺经济补偿并载入公司章程时，由法定机构作出决议，并且程序上没有瑕疵，这一规定的效力应得到支持。

  （1）董事薪酬补偿问题。根据《公司法》第九十九条及第三十七条的规定，董事、监事的报酬事项系由股东大会决定，股东大会有权决定董事被终止或解除职务后的补偿问题。另外《上市公司治理准则》（证监发[2002]１号）第三十二条规定：“上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。”因此，董事被提前解除聘任合同或终止职务，给予其前一年年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿不违反相关规定。另一方面，如果董事同时兼任公司总裁、副总裁、财务总监等高管职务，并与公司签署劳动合同的，其被解除或终止职务同时被解除劳动合同的，除有权要求支付董事除职补偿金外，还可以要求公司依据《劳动合同法》的规定支付赔偿金。

  （2）关于高管人员薪酬补偿问题。高管被终止或解除职务与解除劳动合同关系是两种法律关系。根据上海二中院在上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷二审民事判决书[（2015）沪二中民三（民）终字第747号]中阐述：公司法与劳动法是调整不同领域社会关系的法律规范。从目前的劳动立法现状看，我国尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，没有明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。反而，劳动合同法关于竞业限制条款规定中适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。显然高级管理人员目前仍属我国劳动合同法调整对象，对其行使解雇权应当符合劳动合同法的规定。对于建立劳动关系后被董事会聘任的高级管理人员而言，其作为公司员工，相关的劳动权利受劳动法保护。但劳动合同的履行并非一成不变，确因生产经营的需要，用人单位可以进行合理的变更以确保劳动合同得以顺利履行。董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现。董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排。对于已与公司建立劳动关系的高级管理人员而言，董事会通过决议解除其职务应视为是对其岗位进行变更，并不必然导致劳动关系的解除。董事会决议是否有效应根据公司法的规定进行审查，公司基于劳动法享有的解雇权与其基于公司法享有的对高级管理人员的解聘权虽有牵连，但并不冲突。由此可见，董事会依据公司法聘用或解聘高级管理人员系对其相关岗位的人事安排，并不当然导致劳动关系终止，因此，对于与公司建立劳动关系的高管被解除劳动合同关系，应依《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金；同时《公司法》中没有关于经理（包括高管）终止或解除职务后的补偿事项，因而将补偿事项载入公司章程并经股东大会表决通过，合法有效。

  （3）监事的解聘补偿问题。监事作为一种公司治理结构，不同于因企业经营管理而产生的职务，并非劳动法意义上的劳动者，监事与公司之间的关系并非当然的劳动关系。同时依据《公司法》第五十二条第四项的规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”及第五十七条的规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必须的费用，由公司负担。”据此，监事在公司领取的费用应为监事报酬，不能视为公司向其支付的工资，即公司监事并不当然与公司存在劳动关系（职工监事除外）。根据《公司法》第三十七条及九十九条的规定，股东大会有权决定监事报酬事项，由于公司法及相关法律法规并未对监事解职后的补偿事项做出规定，因此，将补偿事项记入公司章程并经股东大会批准，应当有效。另外由于监事（职工监事除外）并非当然的劳动者，其解职只能获得监事补偿而不能获得劳动法上的赔偿金。

  4.本次《公司章程》修订过程中，我们参考和借鉴了沪深多家上市公司的章程修订案例，例如多氟多（股票代码：002407）、海印股份（股票代码：000861）、兰州黄河（股票代码：000929）、友好集团（股票代码：600778）。

  综上，公司章程第十条的修订，是对《公司法》、《上市公司治理准则》及其他相关法律法规及规范性文件的具体细化，并未限制股东权利，亦未损害公司股东的基本权益，符合《公司法》、《证券法》等相关法律法规的规定；另一方面，与公司签署有劳动合同的职工董事、职工监事及其他高级管理人员，在被解除职务同时被解除劳动合同的，其除了有权获得依据公司章程所规定的除职补偿金外，并不妨碍其依据《劳动合同法》的有关规定获得劳动法意义上的经济补偿金或赔偿金。

  三、关于《公司章程》第九十六条修订的说明

  1.修订内容

  ■

  2. 公司部关注函[2016]第102号文中提及的“董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务”，本次未作改动，属原章程内容，实为《章程指引》第九十六条第一款的相关规定。

  3. 公司部关注函[2016]第102号文中提及的“董事局换届时，董事候选人的提名，由上届董事局提出，每届更换董事人数（包括独立董事）不得超过董事局构成总人数的二分之一”为原章程内容，本次修订未作改动。

  对于董事局换届选举，董事候选人的提名，《公司章程》第九十六条只是明确“上届董事局提出”这种方式，属董事提名方式之一，不是唯一，并未限制公司股东依据《公司法》第一百零二条规定向董事会以临时提案的方式向股东大会行使选举或更换董事的提名权。事实上，《公司章程》第五十三条就依据《公司法》第一百零二条明确规定股东有提出临时议案的权利，《公司章程》第五十三条规定：“公司召开股东大会，董事局、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容……”。

  同时，本条关于董事提名之表述，并未在“董事”其后附加括号写“含独立董事”字样，当然也不构成对独立董事提名之限制。事实上，对于独立董事之提名，《公司章程》并未对此作表述，因此其当然适用《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》之规定，即“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经由股东大会选举决定。”

  因《公司法》等相关法律法规对董事局换届选举时候选人提名的具体程序没有明确规定，因此，董事局换届选举由上一届董事局提名候选人是沪深两市上市公司的通行做法，其不违反《公司法》等相关法律法规的禁止性规定，未限制股东权利，亦不损害公司股东的合法权益。

  而关于“每届更换董事人数（包括独立董事）不得超过董事局构成总人数的二分之一……”之表述，《公司法》、《证券法》等相关法律法规并未就上市公司董事会更换人数做出明确的强制性或禁止性规定，而本条修订是在《公司法》、《章程指引》的基本要求基础上根据公司自身情况明确董事会换届选举的具体操作办法，主要增加了关于董事会换届选举时新任董事的人数比例限制规定，是对《公司法》原则性规定的补充与明确，该行为实质上属于合法有效的公司自治行为。《公司法》赋予了公司以《公司章程》对董事会组成予以自治的权利，未违反《公司法》等相关法律、法规规定。

  4.本次修订后《公司章程》第九十六条第一款是在原九十六条第一款的基础上增加了“在每届董事局任期内，每年更换的董事不得超过全部董事人数的四分之一，如因董事辞职、或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务的，则不受该四分之一限制”及“董事局中的职工代表须由在本公司连续工作满五年以上的职工通过职工代表大会民主选举产生后,直接进入董事局”的内容而形成，就以上新增内容说明如下：

  （1）《公司法》第八十一条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（六）董事会的组成、职权和议事规则……”，除此以外，《公司法》、《证券法》等相关法律法规并未就公司董事会任期内更换董事人数做出明确的规定，而本条修订明确了董事会任期内更换董事的具体操作办法，是对《公司法》原则性规定的补充与明确，是对公司自治规范的进一步完善，该行为实质上属于合法有效的公司自治行为，未违反《公司法》等相关法律法规的禁止性规定，没有限制股东权利，亦未损害股东的基本权益。同时，本条仅规定了董事会任期内更换董事的一种提名途径和操作方式，并未限制公司股东依据《公司法》第一百零二条和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条第（一）项规定的提交有关提案和提名的权利；亦未限制股东依据《公司法》相关规定罢免董事的权利。

  （2）本次修订对职工董事候选人资格予以明确规定，即“必须在公司连续工作满五年”，意在推选在公司工作年限较长、对公司经营和管理工作较为熟悉的员工进入董事局，以便其能够对公司经营管理工作提出合理化建议，更好地履行董事职责和义务。

  综上，公司章程第九十六条的修订，意在保持董事会的稳定，确保公司管理决策上的连贯性和稳定性，符合上市公司及全体股东的利益及《公司法》、《证券法》等相关法律法规的立法本意。

  四、经济补偿条款设置是否存在违反《收购管理办法》第八条的情形，该条款设置对公司的影响，是否涉嫌利益输送，是否违反忠实义务。

  1. 根据《公司法》第九十九条、第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……” 对董事、监事及其他高级管理人员支付的经济补偿实质上属于管理层报酬事项，因此，只要公司章程经过股东大会审议通过，即符合《公司法》的规定。

  2. 《上市公司治理准则》第三十二条规定：“上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。”根据上述规定，上市公司应当与董事签订聘任合同，并应约定因故提前解除合同的补偿内容，我公司章程的修订实质上是对上述规定的具体细化。

  3.《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易……”，根据上述规定，《公司法》并不禁止公司与董事、高级管理人员订立合同，而禁止违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意与公司订立合同或者进行交易，即从《公司法》的立法本意上看，对于公司与董事、高级管理人员与公司订立合同或者进行交易行为的决定权由法律授权股东会或股东大会行使或由公司章程予以规范，因此，本次公司章程的修订是对《公司法》上述规定的具体细化，是公司股东意思自治的范畴，不违反《公司法》及相关法律法规的禁止性规定。

  4.该条款触发是有前提条件的，即“公司被并购接管”时、公司董事和监事及高级管理人员任期未届满且有关各方未协商一致，故该条款并不对公司构成现实的影响。相反，会促使收购方稳妥处理并购后的相关事宜，这样有利于维护上市公司正常的生产经营活动和全体股东的利益。再者，从当前的实践来看，目前已对公司章程相关条款做类似修订的上市公司也未见其必然会给上市公司带来不利影响和利益输送等问题。鉴于《上市公司治理准则》第三十二条并未明确规定因故提前解除合同的补偿标准，公司根据目前公司董、监、高的整体薪酬及福利待遇水平，并参考了其他上市公司章程中的经济补偿条款，如海印股份（000861）、兰州黄河（000929）、友好集团（600778）等均规定“当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿”，因此公司在设置经济补偿条款倍数标准时也规定为“十倍”，并未突破上述三家上市公司经济补偿条款设置的上限。

  因此，上述条款修订意在维护上市公司持续稳健经营，并保障上市公司及全体股东的合法权益，不存在利益输送行为，不违反《公司法》及相关法律法规的禁止性规定。

  综上所述，《公司章程》是公司股东共同制订的有关公司组织与活动的基本准则，其制订和修改必须接受公司股东的审议并经股东大会表决，对此，公司是清楚和审慎的。本次修订仅是对个别条款的具体细化和适当调整，不违反法律法规的禁止性规定，不存在限制股东权利和损害公司股东基本权益的行为，亦不存在利益输送和违反忠实义务的情形。

  中国宝安集团股份有限公司

  董事局

  二〇一六年六月二十一日