【锦心绣口】

  举证责任也不能随便强加给行为人，这其中要掌握的重要原则，就是应由概然率来决定举证责任。

  熊锦秋

  证监会主席刘士余在回应“资本大鳄是谁，门口的野蛮人是谁”时指出，“资本大鳄侵害投资者的账要算，我讲的是行为，不能因为行为就推定是某个人干的，这中间有很长的距离，发现行为才能通过蛛丝马迹找到人……”。值得关注的是，这其中提到了“推定”概念，按笔者解读，刘主席的意思并非不能用“推定”办法来认定资本市场的违法违规行为，而是不能乱推定、推定过程“这中间有很长的距离”。

  证券违法违规行为尤其是内幕交易行为，具有很强的隐蔽性和特殊性，如果没有取得目击证据等直接证据，而行为人又拒绝承认，要认定违法违规就很难，为解决这个问题，在证券市场就需适度使用推定的办法。所谓推定，是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。

  目前对内幕交易，或可说已部分采用了推定办法。对内幕交易行为的行政认定，2011年最高法出台的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中明确规定，由监管机构承担行政相对人主要违法事实的证明责任，通过推定方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。对内幕交易涉嫌刑事犯罪，2012年最高法、最高检出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定“内幕信息敏感期内，……相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”，均可被视作“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，嫌疑人须自己举证有正当理由或正当信息来源。这其中部分举证责任推给了嫌疑人。

  也就是说，要认定内幕交易，有时行为人也承担一定的举证责任，来洗脱嫌疑，行为人享有提供排除其涉嫌违法行为证据的权利，但如果其反证不力，就可认定其内幕交易行为、甚至构成内幕交易罪，这其中存在“推定”逻辑链。

  现在的问题，或许不是“推定”能否在资本市场使用的问题，而是能否进一步拓展使用的问题，比如，对市场操纵的认定，是否也可适用？

  要认定市场操纵，当前一个必要条件是要认定市场操纵的主观故意，但对“主观故意”如何认定？美国证监会(SEC)就主张，既然深查一个人的精神深处是不可能的，因此在通常被告没有招供的案子中，只要有“相应证据”证明行为人价格变化或为引起价格变化而人为采取措施，表面上看来建立了操纵的目的，即可推定目的的存在，除非被告能够提出反证推翻。同理，在A股市场，只要行为人发生自买自卖、连续交易巨量拉抬等行为，就可推定其存在市场操纵的主观故意，除非行为人为此能够提供有力反证。

  但“推定”也不是乱来，举证责任也不能随便强加给行为人，这其中要掌握的重要原则，就是应由概然率来决定举证责任。对于一个待证事实，依照人们生活经验及统计数据，发生的概率较高，那么主张该事实的当事人不负举证责任，而由相对人就该事实的不发生进行举证。

  资本市场任何行为都是有数字记录的，监管部门要做的，就是通过大数据云计算等现代化工具，从浩如烟海的数据中，查找违法行为的蛛丝马迹，再追根索源，找出元凶，予以严惩；这其中的一个办法就是逻辑“推定”，一些极小概率事件发生，显然不正常，嫌疑人需为此提供反证，否则可以认定其违法违规成立。而作为市场主体，理应合法合规运作，另外要主动避免一些瓜田李下的交易行为，对于一些容易引起误会、但又很有必要的交易行为，需要自己留意、注重保留交易合法合规的证据，以供今后自证清白所需。

  （作者系资本市场研究人士）