证券时报多媒体数字报

  我国《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。”

  《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条指出：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”依照本条规定，证券市场虚假陈述侵权之诉（以下简称“虚假陈述侵权之诉”）的提起需具备行政处罚或刑事处罚的前置程序。

  面临繁冗的行政处罚程序与漫长的刑事诉讼程序，另辟蹊径处理虚假陈述侵权之诉成为受害人需要考虑的问题。笔者将以上市公司发布虚假审计信息的虚假陈述侵权为例，探寻虚假陈述侵权之诉的新方案。

  笔者认为，在涉及上市公司发布虚假的审计信息案件中，受害人可以通过提起会计师事务所审计业务侵权之诉来“迫使”被审计人（上市公司）进入民事诉讼程序。一旦被审计人在本诉中被人民法院确认存在虚假陈述，受害人可以请求该被审计人就其虚假陈述进行赔偿，或以本诉判决为依据，通过行政机关有关程序取得行政处罚决定书后另行起诉，具体程序如下：

  首先，提起会计师事务所审计业务侵权之诉的主体。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第一条规定：“利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。”第二条规定：“因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。”故虚假审计信息类虚假陈述侵权中的受害人（投资人）与会计师事务所审计业务侵权中的受害人（投资人）可以一致，其为提起诉讼的适格主体。

  第二，“迫使”虚假陈述侵权主体进入诉讼程序。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第三条第一款规定：“利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的，人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼；利害关系人拒不起诉被审计单位的，人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。”依照本条，作为利害关系人的受害人提起会计师事务所审计业务侵权之诉，被审计单位（上市公司）属于法律特别规定的被告人，其必须依法进入诉讼程序。

  第三，侵权赔偿与损失认定。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条规定了会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任的情形；第六条规定了会计师事务所因过失大小确定赔偿责任的情形。但该司法解释未规定如何认定损失。

  笔者认为，该种情形下，会计师事务所审计业务侵权属于被审计单位虚假陈述侵权，故认定侵权造成的损失时，应参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确认利害关系人损失。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条规定，投资人因侵权人虚假陈述而实际发生的损失主要为投资差额损失与投资差额损失部分的佣金和印花税。就投资差额损失而言，其计算分为两种情形。

  第一种情形为：投资人在基准日（指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的日期）及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算；第二种情形为：投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。因此，会计师事务所审计业务侵权案件应参照本条规定依法计算赔偿数额，并由会计师事务所与被审计单位连带承担或按份承担赔偿责任。

  （作者单位：北京大成律师事务所）