证券时报多媒体数字报

  编造并传播证券交易虚假信息罪与操纵证券市场罪的区分本不应成为疑难问题，但随着越来越多的操纵证券市场行政处罚案件出现，编造并传播证券交易虚假信息行为与操纵证券市场行为出现了模糊地带。

  笔者将以我国证券市场中的“幌骗者”（spoofer）行为为例，结合典型案例，再次分析编造并传播证券交易虚假信息罪与操纵证券市场罪，为编造并传播证券交易虚假信息罪的再理解提供一种新的思路。

  典型案例

  2012年7月至2014年5月，谭某某控制使用“李某某”、“吴某某”、“严某某”等3人账户，在先期建仓后，通过开盘集合竞价阶段虚假申报撤单，随后反向卖出，盘中连续竞价阶段频繁使用小额买单申报成交，以及大额买单虚假申报后迅速撤单等方式推高股价，诱导其他投资者跟进，在股价推高、其他投资者买盘跟进后，迅速反向大额卖单卖出等方式进行虚假申报操纵，共涉25只股票，获利400余万元。案发后，谭某某被予以处罚。

  有观点认为，谭某某频繁大量买入申报并不是以实际买入成交为目的，而是为了影响其他投资者对股票供求和价格走势的判断，诱导其跟进买入，推高股价，随后再以相对较高的价格卖出其实际持有的股票，属于《证券法》第七十七条第一款第四项规定的“以其他手段操纵证券市场”，该行为属于操纵证券市场的行为。

  笔者看来，谭某某的行为确实影响了证券价格，但是不能够以操纵证券市场罪定罪处罚。

  以证券法第七十七条为依据，我国《刑法》第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。”因此，案例中行为人的行为是否属于以其他方法操纵证券市场成为疑难问题。

  虚假申单

  不代表真实交易

  笔者看来，该种行为不属于操纵证券市场的行为。依照上述法律规定，采用体系解释的解读方法，第四款以其他方法操纵证券市场的行为方式必须与前三款在行为性质上具有相当性，唯有如此才不会侵害国民对于刑法的可预测性，才能够维护罪刑法定的基本原则。本条中，前三款操纵证券市场行为的共同特征是行为本身参与了证券交易，且该证券交易行为直接推动了证券市场证券价格波动，因此，第四款以其他方法操纵证券市场的行为方式必须同样参与证券交易，并直接推动证券市场证券价格波动。本案中，行为人进行虚假大单申报根本不具有真实交易的意思，实际上申单行为也不存在真实的证券交易，因此，该行为本身不构成《刑法》中的操纵证券市场罪。

  但这并不意味着犯罪分子就有了可乘之机。我国刑法第一百八十一条规定了编造并传播证券交易虚假信息罪：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。”在本文看来，行为人虚假申单并诱使其他投资人交易证券的行为属于故意编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，由此造成证券市场剧烈波动等严重后果的，可以依照本罪定罪处罚。

  立法的时代尚未结束，法律解释的时代却已到来。诚然，我国的证券法律存在一定滞后性，但是我们不能仅仅批判法律的不完善。司法实践工作人员应当审慎解释法律，使生效的法律更有效地运用于社会生活。

  （作者系北京大成律师事务所合伙人及律师助理）

  彭春霞/制图