证券时报多媒体数字报

  吴比较/制图  

  依照中国证监会机构监管部《证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）》对企业资产证券化的定义，证券公司企业资产证券化业务是指证券公司以专项资产管理计划（以下简称“专项计划”）为特殊目的载体（SPV），以计划管理人身份通过证券交易所向投资者发行资产支出受益凭证（以下简称“受益凭证”），按照约定用受托资金购买原始权益人（即“企业”）能够产生稳定现金流的基础资产，将该基础资产的收益分配给受益凭证持有人的专项资产管理业务。

  从该业务的设计目的来看，资产证券化是企业高效解决资金流动性的好策略。根据现行的监管政策，企业资产证券化业务应当通过证券公司、证券交易所（即“场内”）开展。然而，面临复杂、漫长而又不失严格的审核程序，若干企业开始探索“场外”解决资产出表与盘活流动性问题的新途径。

  这一探索并非没有收获——当资产出表与盘活流动性的欲望与互联网金融相遇，场外“资产证券化”似乎成为可能。近年来，多家企业依靠资产证券化的基本原理，借助互联网金融平台，开始了轰轰烈烈的场外“资产证券化”业务。

  较场内资产证券化而言，大部分场外资产证券化略显粗糙。多数场外资产证券化企业依照自己对资产证券化的初步理解，对企业资产证券化的法定流程进行修剪，既砍去了破产隔离环节，也省略了SPV环节，同时也降低了真实销售的形式标准——其做法如出一辙：企业通过与互联网金融平台合作，通过一纸合同将能够产生稳定现金流的债权或其他金融资产收益权等基础资产转让，把该基础资产拆分成份，由普通投资者通过互联网金融平台认购；一定期限后，企业依照约定将该些收益权份额赎回，投资者获得兑付。毋庸置疑，这一做法精准地把握了资产证券化的交易核心，同时也绕过了严苛的监管，其结果也还算是令人满意：企业资产的流动性盘活了。

  但笔者认为，这一系列的行为在我国并非没有刑事法律风险。

  依照国际通行的证券理论，通过场外“资产证券化”贩售的权益份额属于证券（Securities）。因此，有观点认为，企业的该些行为涉嫌擅自发行证券，一旦被司法机关认定为扰乱市场秩序且情节严重，可能被认定为非法经营罪。我国《刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”

  但是，我们认为该种观点值得商榷。依照《刑法》规定，非法经营证券业务构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。必须指出的是，我国《刑法》就何为“国家规定”进行了严格定义：《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。我国《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”

  遗憾的是，无论是场内企业资产证券化业务中的受益凭证还是场外“资产证券化”中被贩售的收益权份额，其既不属于股票、公司债券或国务院依法认定的其他证券，也没有被我国《公司法》或其他法律、行政法规规范，其不属于我国《刑法》中的“证券”。故依照罪刑法定的基本原则，司法机关不能认定涉案企业违反“国家规定”擅自发行证券经营证券业务，进而不能认定该企业构成非法经营罪。

  但这并不意味着涉案企业可以彻底摆脱刑事惩罚的阴影——非法吸收公众存款罪作为达摩克利斯之剑始终在擅自融资的企业头顶徘徊。我国《刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”笔者认为，涉案企业可能面临非法吸收公众存款罪的指控。

  依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款罪的认定需要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。在场外“资产证券化”过程中，一旦企业转让债权或收益权等基础资产的行为被认定为非法，那么公开性、利诱性、社会性将会被轻松认定。故此，我们特别提示从事场外“资产证券化”的企业应当严格筛选被转让基础资产——如果该基础资产或交易该基础资产的方式被《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（即“38号文”）或其他国家规定禁止，则企业被依法查处并追究刑事责任的风险极高。

  值得一提的是，我国现行《证券法》正在接受新一轮修订。在《证券法（草案）》（2015年4月稿）中，“证券”的含义得以完善：“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。”可以预见，一旦新《证券法》通过审议并生效，资产证券化将迎来新的时代。

  （作者单位：北京市大成律师事务所）