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  最近，证监会发布《行政和解试点实施办法（征求意见稿）》，笔者认为，其中规定的行政和解制度的适用范围，似乎有完善的空间。

  《意见稿》第六条规定可以适用行政和解程序的案件，应该符合“证监会已经正式立案，且经过了必要的调查程序，但案件事实或法律关系尚难完全明确”等情形，这里存在一个疑问，既然“案件事实或法律关系尚难完全明确”，那么行政相对人又怕什么，又怎会主动提出行政和解申请呢，总不至于案件不明不白就无端遭受处罚吧？

  为防止“以和代查”，《意见稿》规定，证监会受理行政和解申请后，在与行政相对人达成行政和解协议之前，不中止案件调查；案件调查部门经调查发现新的事实、证据，不再符合行政和解受理条件，和解实施部门应当终止和解程序。但在笔者看来，如果没有什么拿来与行政相对人做交换，行政相对人不可能会买账、不会轻易选择适用行政和解程序，这里面必然存在某种交换。事实上，《意见稿》行政和解协议达成后，案件调查部门应当中止案件调查；行政相对人履行全部义务后，案件调查部门、案件审理部门应当终止案件调查、审理。也就是说，《意见稿》终究还是存在一定的“以和代查”成分，行政相对人担心最终查处结果可能会对自己更为不利。

  由此产生第二个疑问，《意见稿》第七条规定了禁止行政和解的情形，包括“行政相对人涉嫌违法违规行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；行政相对人涉嫌犯罪”等情形，但如果行政相对人及时掏出真金白银履行行政和解协议规定的义务后，监管部门就应终止案件调查、审理，既然这个案件没有查到底，案件最终是否涉嫌犯罪等情形又如何能够得知，又如何禁止其适用行政和解制度？由此形成悖论。

  第三个疑问，《意见稿》第三十七条规定，“投资者可以通过行政和解金补偿程序获得补偿，或者对行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿”，但是，投资者如果不满和解金赔偿，而想自己提起民事损害赔偿诉讼请求，他能获得赔偿吗？目前对虚假陈述民事赔偿诉讼规定了前置程序，投资者需依据有关机关的行政处罚决定等才能提起诉讼，但证监会对“查不清”、“查不到底”的行政和解案件终止调查执法，不会做出行政处罚规定，因此，投资者想民事诉讼根本就是求诉无门。这又形成一个悖论。

  出现上述疑问或悖论的根源，主要还是在于《意见稿》规定“案件事实或法律关系尚难完全明确”的案件适用行政和解程序，这个规定可能存在问题。当然，我国台湾地区的规定与《意见稿》类似，其适用案件也是“行政机关依职权调查仍不能确定者”，但如此规定，似乎说明证券监管机构对“查不清”的证券违法行为束手无策、只能让行政相对人和解，另外这种方式也可能放过真正隐藏有更大违法违规行为的坏人，因此，我国台湾地区成功和解的案例并不多见。

  我国香港地区的做法则大有不同，香港证监会只在被告事实相对清楚以及可能的处罚相对可预测的情况下，才选择和解。笔者认为，香港地区的做法值得重视和借鉴，建议A股市场同样应该规定，案件违法违规事实基本查清楚以及可能的处罚相对可预测，才可适用行政和解制度，这其中应该包括行政相对人可能遭到行政处罚的案件。

  “以和代查”肯定不行的，但“以和代罚”却应行得通。《行政处罚法》第四条规定，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。笔者认为，如果行政相对人自愿停止违法行为，并愿意缴纳罚款，此时，其危害程度可以减到最轻，行政处罚应可减免。事实上，《意见稿》规定如果行政相对人履行行政和解协议义务后，监管部门就应终止案件调查、审理，这也等于间接免除了行政相对人可能遭受的行政处罚。因此，监管部门不妨大大方方承认“以和代罚”，证券期货市场的各类主体的主要目标就是金钱利益，而无恩怨情仇，只要投资者通过行政和解制度能够及时获得赔偿，涉嫌违法违规者吐出盈利甚至伤及本钱，行政和解的核心价值就可得以体现。

  当然“以和代罚”也有底线，《意见稿》第七条规定禁止“行政相对人涉嫌犯罪”等情形适用行政和解制度，其实就是底线；只要守住这些底线，让调查清清楚楚、将来可能受到行政处罚的案件也适用行政和解制度，就可确保各方利益和市场安全，也可防止案件查到半道由于适用行政和解制度而漏过更大违法违规。